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浅论抢夺罪存在之必要性

叶阳


我国刑法第267条对抢夺罪做了规定，其罪状描述较为简单。通说认为，抢夺罪是指以非法占有为目的，不使用暴力，胁迫的方式，公然夺取公私财物，数额较大的行为。一些学者认为这里的"公然夺取"从行为方式上来看，属于对物而非对人使用暴力。这样看来，抢夺罪由于其行为方式的特殊性而单独作出规定似乎是理所当然的。然而笔者认为，抢夺罪的存在不但模糊了与其密切相关的抢劫罪与盗窃罪之间的界限，而且人为的制造了刑法分则适用上的不必要的漏洞，极不利于实现刑法的根本目的即保护法益和人权。笔者认为，其实所谓的抢夺罪行为，完全可以依照其具体行为方式的不同，而分别归入抢劫和盗窃的范畴之中。
首先来看一个简单的案例；
乙经长期观察于某日上班时间入户行窃，却发现主人甲因故并未出门，乙未实施暴力胁迫，但甲却基于某种理由而未加阻拦，任由乙将财物搬走，此时乙的行为如何定性？
对于乙的行为，一种观点认为无罪，第二种认为构成抢夺罪，第三种认为构成盗窃罪。
显然乙的行为是不能将其归入抢劫与敲诈勒索，诈骗以及侵占等其他侵犯财产性的犯罪当中。其行为与上述犯罪的构成要件存在着实质的差异。那么假如认定为抢夺，那么抢夺的客观方面趁人不备公然夺取指的是行为人在被害人当场可以得知财物被抢的情况下实施抢夺行为，而被害人虽发觉但未来得及反抗。而在本案中，乙的行为却是在被害人发觉并来的及反抗但未反抗的情况下作出的。那么，依照罪刑法定原则不能够定抢夺罪。同时，如果认为盗窃的概念等同于秘密窃取的话，那么盗窃罪也是不成立。在这种情况下，只能认为不构成犯罪。然而对乙的行为不加以处罚显然违背了刑法的正义性，造成了不应有的漏洞。那么如何才能在不违反罪刑法定的情况下对这个漏洞加以填补呢？
答案只能是通过解释。笔者以为,只有对盗窃进行合理的解释才能解决这一问题。我国通常认为盗窃只能采取秘密窃取的方式。然而刑法264对盗窃罪的描述中并未对“秘密性”进行说明。这便给了我们合理解释的空间。这里的盗窃应该进行扩大解释，即认为盗窃不应局限于秘密窃取而指采用非暴力的和平手段，违反财物占有人的意志，将财物转移为自己或者他人占有的方式。人们对盗窃手段理解为秘密窃取，在过去的财产极其存在状态较为简单的年代，是可以理解的。但是随着经济的发展，社会关系的复杂化，在财产关系与财产存在状态也表现得十分复杂的时代，这样的理解已经不再具有社会适应性。因此，将其扩大解释为泛指和平非暴力的取财方式是完全合理的。这样的情况也不光出现在这里，例如关于容留卖淫罪，卖淫行为的主体一贯被认为是女性，然而并不妨碍我们随着时代的发展作出同样包括男性卖淫的解释。可能有人会有疑议，既然可以对盗窃解释为什么不能对抢夺作出解释使得上述案例同样符合抢夺的犯罪构成呢？只要通过体系解释，结合在抢劫罪对公然夺取的涵义的理解，就可以发现，在抢劫中公然夺取和含义显然不包括被害人不愿意反抗的情形。因为假如被害人不愿意反抗而自愿交出财物，怎么会导致行为人使用暴力威胁而侵害被害人的人身权和财产权呢？既然如此，抢夺中的公然夺取也不应包括被害人不愿意反抗的情形，因为其与抢劫的区别只在于暴力威胁而已，而对于公然夺取的理解应该是一致的。否则，必然造成断章取义，导致刑法整体的不协调。而通过比较解释，我们也可以发现，德日等国刑法中对盗窃的解释也早已突破了秘密窃取的范围，而是认为盗窃属于不依赖暴力，胁迫，违反占有者的意志，侵害占有者对财物的占有，将财物转移为自己或者第三者占有。应该说，对盗窃做出上述扩大解释是具有其合理性的。
认同第一种观点即认为无罪者，可能还基于这样一种理由：既然我国刑法并为明确做出上述解释，就应该本着有利于被告人的原则，而认定该行为不构成犯罪。笔者以为，这种观点混淆了事实问题与法律问题之间的差别。在事实问题不清楚时，应当适用保护被告人利益的原则。而对于法律问题，在难以确定使适用的情形时，应该做的不是为了保护被告人利益而认定为无罪，而是通过合理的法律解释来解决适用的问题。因为刑法的目的是为了保护法益和人权而非单纯的被告人的利益。当然，这样的解释不能违反罪刑法定原则，否则会超出了国民的预测可能性而导致刑法侵害了人权。
既然将盗窃的概念扩大解释为泛指“和平取财”的方式，少了“秘密窃取”这一明显的差别，那么从客观行为方式上看，抢夺与盗窃之间的差别就变得模糊起来。这时，前文所提到的一些学者所提出的“对物的暴力”便似乎成为了抢夺和盗窃之间较为明显的界限。其实，在笔者看来，“对物的暴力”这一提法本身就存在一定的问题。什么叫做“暴力”？对于刑法分者中关于暴力性质的一切犯罪，从行为方式上分析，其暴力无一例外的是针对被害人而非针对物。因此，可以得出结论，暴力危及的是人身安全，之所以对暴力犯罪科处较重的刑罚也正是由于其对人身安全的侵害及威胁。对物的“暴力”并不在刑法意义上的暴力范畴之内。再者，对物的所谓“暴力”不可能是孤立的存在的，例如在盗窃的过程中使用暴力的方式破门而入，那么能否认为盗窃也是属于一种对物暴力的犯罪呢？结论显然是否定的。而且，对物的“暴力”只是一种对行为方式的单纯描述，而不能用来划分主观恶性以及社会危害性的程度。如果硬要拿它来作为与和平方式进行区分的标准，笔者以为，“对物暴力”的提法应该是基于这样一种考虑，即认为暴力作用于物之上，通过物而对其占有的人产生作用（现实中的趁人不备抢夺的行为也大多如此）。这样的表述结果还是等于认同了抢夺也是一种对人的暴力犯罪，只不过施暴方式比较特殊而已，这显然与抢夺的构成要件不符。同时，在普通抢夺行为中，造成了被害人的身体伤害，完全是由于行为人的过失所导致，这样的暴力即使造成了严重后果也只能以想象竞合犯来处理。综上所述，“对物的暴力”的提法只宜用于通俗的区分抢劫与抢夺，而用以表述抢夺的客观行为方式则是不够严谨的。
由此，我们可以认为其实抢夺的行为并不具有实质意义上的明显特征，其行为方式与盗窃在使用非暴力，违反财物占有者的意志，将财物转移为自己占有或者第三人占有这一表现形式范围内具有重合性，而在其他的构成要件上两罪则是完全一致的。这样，把抢夺罪与盗窃以一个罪名加以规定处罚是比较合适的。那么是否会违背罪刑想适应的原则呢？从我国刑法分则对盗窃罪和抢夺罪的法定刑的规定上来看，基本上也是相同的。这也说明了即使在立法者看来，抢夺也盗劫行为不论在行为的社会危害性还是行为人的主观恶性上都具有相似性。因此，将其作为一罪处罚并不违背罪刑相适应的原则。还有一个问题，就是将谁归入谁。这里需要说明的是由于抢夺罪明显不能包括秘密窃取的手段，因此盗窃的外延要广于抢夺，故宜将抢夺并入盗窃而不是相反。
值得说明的是，有一些特殊的抢夺行为由于其行为方式的特殊性，我们不能由于行为表面的特征而简单的将其认定为和平而非暴力的普通抢夺行为。而是应该通过其外在行为方式找到行为人的主观心态来确定其罪名。例如飞车抢夺，就属于这类的行为。飞车抢夺的行为方式通过字面就可以看出，在此不赘。笔者以为，飞车行为虽然从表面上看来与普通抢夺无异都属于趁人不备公然夺取，但由于其“飞车”行为方式的本身危险性而导致在实践中经常致使被害人受到人身伤害（例如驾驶摩托车于高速行驶过程中夺取他人财物）。如果将其认定为抢夺，就表明伤害后果是过失造成的，如果伤害后果是故意造成的，则应认定为抢劫。对于造成危害结果行为人的主观心态如何认定？有一种观点认为属于过失，理由在于伤害结果的发生并非是行为人故意追求的结果，行为人的目的只是通过趁人不备夺取而不是通过暴力斜坡来迫使被害人交出财物，因而不具有故意性。笔者以为这样简单的看问题是值得商榷的。对于主观态度的认定应该同时考虑两个因素，即认识因素和意志因素。从认识因素来看，对于飞车抢夺的极其容易对被害人造成伤害的危害结果，行为人应该是有所认识的，至少是认识到危害可能发生。从意志因素上来看，行为人对危害结果的发生的确不能一概认为持希望发生的心理，但认为持放任的态度显然没有任何问题。这样，我们便有理由认为行为人预见到了危害结果可能发生而且是持放任的态度。故应至少认定为间接故意。而在普通抢夺中，由于行为方式一般不具有危险性，故行为人对被害人的人身伤害结果在认识因素上看显然是无法预知的，应认定为过失。综上所述，飞车抢夺属于以暴力的方式来夺取财物，其侵害的法益不仅仅是财产占有权而同时也包括了人身权利在内，符合抢劫罪的构成要件，宜认定为抢劫罪。基于这样的分析，我们就不难理解很多西方国家在立法中将飞车抢夺认定为抢劫了。最高人民法院在2002年《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中仅仅将飞车抢夺认定为抢夺罪的从重处罚情形之一，显然是不恰当的。而2005年6月8日新出台的《关于抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》在第十一条第三款作出了新的规定：行为人明知其驾驶车辆强行夺取他人财物的手段会造成他人伤亡的后果，仍然强行夺取并放任造成财物持有人轻伤以上后果的（应认定为抢劫）。《意见》在部分程度上赞同了笔者的观点，但这里的“明知……会……”的表述还存在问题，前文已分析，即使是构成直接故意，在认识方面也只要求行为人明知但对于危害结果的发生是可能发生就够了（对于直接故意，如果认识到的是可能发生，在意志因素方面则要求要求追求危害结果的发生。而如果认识到的是必然发生，则意志因素方面可以是追求也可以是放任），而并不要求明知必然发生。因此，这里的“明知……会”缩小了故意的范围，在一定程度上违背了罪刑相适应的原则。
这里还存在一个值得探讨的问题，我国刑法第267条第2款规定，携带凶器抢夺的，依照抢劫罪定罪处罚。这一条款属于法律拟制，即将本来不属于抢劫的行为拟制为抢劫来定罪处罚。关于第2款，笔者以为其只是描述了抢夺的预备行为，而根据法律拟制的特点，只要携带了凶器抢夺，不论最终的行为是否使用了暴力及胁迫一律认定为抢劫，而不需要同时符合抢劫的构成要件。而如果行为人最终使用了暴力那显然就已经构成抢劫，而跟本不需要法律拟制。因此，第2款的拟制针对的是携带凶器但在抢夺过程中并未使用的普通抢夺行为。那么这样的拟制是否具有其合理性呢？通说认为，法律拟制存在的理由在于两个方面：形式上避免重复，实质上在于两种行为侵害的法益具有相同或者相似性。而在这个拟制中，携带凶器的抢夺也只是普通抢夺行为而已侵犯的只是财产权，不能因为其携带凶器而认为其同时侵犯了人身权和财产权。故二者所侵害的法益大相径庭，危害性更是有本质的区别，作出这样的拟制是不合理的。虽然笔者并不排除行为人携带凶器很有可能实施的是抢劫的预备，但最终的行为却是抢夺行为的可能。这里就存在一个犯意转化，犯意转化存在两种情况：第一种是实行行为中的犯意转化，另一种是预备到实行的犯意转化。携带凶器抢夺显然属于第二种情况。笔者认为，无论预备行为时行为人的主观态度如何，原则上都应该被实行行为所吸收。主观的恶性需要客观行为来体现，而如果在行为方式上未体现出来是无法进行定罪处罚。当然，如果是在携带凶器的过程中，原则上可以认为是抢劫的预备犯，因为我们由理由认定其存在抢劫的故意而实施了预备行为。但在这里的拟制下，行为已经实行完毕，不可能处于其他的停止形态，故只能认定为抢夺。同时，只要行为人夺取了财物，不区分是否使用了暴力胁迫的方式而一概将其认定为抢劫罪既遂显然也违背了罪刑相适应了原则。可以设想，在盗窃预备和实行为中也可能存在转化为抢劫的可能性，那如果携带凶器盗窃，是否也应拟制为抢劫罪呢？结论显然是否定的。在这一问题上，抢夺不具有任何特殊性，应该严格按照犯意转化的原理，按照客观行为方式来处理。因此，267条第2款是没有必要而且不应该存在的。
综上所述，通过对抢夺与盗窃的比较以及对两个特殊问题的分析，笔者已合理地将抢夺行为按照不同的行为方式而归入抢劫与盗窃的范畴之中。本文观点在于，取消抢夺罪，不但能够很好的填补刑法的漏洞，而且有利于进一步完善刑法的体系性，使得刑法整体更加协调。而在国外，这样的立法例也并不少见，德日刑法中均未单独规定抢夺罪，在意大利刑法中，抢夺也只是作为一种加重处罚的盗窃行为而存在。当然，其理由可能与笔者所持相去甚远。例如有学者认为，“行为人在抢夺的瞬间，实际上是秘密的，所以可以认定为秘密窃取。”这样的解释实际上是肯定了盗窃行为的秘密性，却又将抢夺解释成了秘密窃取的行为方式。但无论如何，抢夺罪的立与废，由于对其行为方式认定的不同理解，而变得极具研究价值。


　 摘要

　　维护劳动合同双方的合法权益，优化劳动市场资源合理配置是劳动合同法的一项基本任务。我国《劳动合同法》的实施为我国劳动关系的稳定提供了法律保障，但在现实的复杂情况下。《劳动合同法》还是有其不足的地方，不能很好的平衡劳动双方权利义务。本文通过实例分析用人单位预告单方解除劳动合同制度、即时解除劳动合同制度和经济性裁员制度存在的不足，根据我国的现实情况，提出完善我国用人单位单方解除劳动合同的若干建议。这对有效贯彻落实劳动合同法，依法保护劳动者权益，规范我国劳动合同单方解除劳动合同制度，构建和谐社会有着一定的现实意义。

　　[关键词] 劳动合同　单方解除　完善

　　劳动关系是市场经济条件下最基本、最重要的社会关系，这一关系的协调是构建和谐社会的基础，也是企业得以发展、社会得以稳定的重要因素。随着改革的深入和社会经济发展的增速，一些企业为单纯追求经济效益非法与劳动者单方解除劳动合同的现象屡屡发生，劳动者的合法权益得不到有效保障，而由此引发的劳资矛盾和冲突加剧，严重地影响了社会和经济的稳定和发展。本文对用人单位单方解除劳动合同的法律制度存在的若干不足作了初步分析，并结合实践的需要，提出若干立法建议。这对有效贯彻落实劳动合同法，依法保护劳动者权益，构建和谐社会都有着一定的现实意义。

　　一、用人单位单方解除劳动合同制度现行规定

　　劳动合同的解除，是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同当事人一方或双方提前消灭劳动关系的法律行为①。我国现行劳动合同单方解除制度，由我国现行劳动合同单方解除的情形、劳动合同单方解除的条件和程序及限制、劳动合同单方解除的经济补偿及解除手续和后果等内容构成。单方解除劳动合同可以分为用人单位单方解除合同(一般称为解雇)和劳动者单方解除合同(一般称为辞职)两种情况。我国现行用人单位单方解除劳动合同的情况：

　　(一)　用人单位预告解除劳动合同 (也称非过失性解除劳动合同)，是指劳动合同的解除不是因为劳动者的过错，而是由于一些特殊情况的发生，使双方的劳动合同无法履行，用人单位单方解除劳动合同。但是用人单位须提前30日以书面形式通知劳动者，或者支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。《劳动法合同》规定有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同： 第一，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；第二，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；第三，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的②。

　　(二)　用人单位即时解除劳动合同即时解除劳动合同(也称过失性解除劳动合同)，是指用人单位在劳动者存在一定过错的情况下，而不必事先通知就可以解除劳动合同。《劳动合同法》规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：第一，在试用期间被证明不符合录用条件的；第二，严重违反用人单位的规章制度的；第三，严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；第四，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；第五，因本法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的；第六，被依法追究刑事责任的③。

　　(三)　用人单位经济性裁员所谓经济性裁员，是“用人单位由于生产经营状况发生变化而出现劳动力过剩，通过一次性辞退部分劳动者以改善生产经营状况的一种手段。” ④但是，用人单位应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或全体职工的意见，向劳动保障行政部门报告后，才可以裁员。用人单位自裁减人员之日起6个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。经济性裁员的，应当给劳动者经济补偿金。《劳动合同法》第41条规定了经济性裁员的条件及程序。

　　二、用人单位单方解除劳动合同制度的不足

　　(一)　用人单位预告解除劳动合同制度的不足

　　根据《劳动合同法》第40条我们可以看出，我国劳动法对用人单位预告解除劳动合同规定了较为严格的条件，并要求用人单位支付劳动者经济补偿金，但也存在很多问题。

　　1、预告通知期的规定过于单一

　　现行劳动合同法规定预告解除劳动合同的，应提前30日以书面形式通知劳动者本人，但没有区分劳动者的年龄和工作岗位及工作年限等的不同。目前我国的就业形势严峻，用人单位使用劳动者青春期现象普遍存在，40岁以上的失业人员重新就业难，已经成为影响社会和谐和稳定的重要因素。如果法律规定一律提前30日通知，未免一刀切。对于年龄偏大，工作时间较长又缺少一定就业能力的家庭负担较重的职工来说，30天的通知期显然太短。通知期限没有和职工的工作时间长短、年龄大小结合起来。

　　2、解除程序缺少规范

　　劳动合同法对用人单位单方预告解除的条件限制很严格，但仍缺少程序上的规范，如书面通知的内容和形式，应包括解除合同的明确表示以及应有解除合同的理由等均未明确规定。如蚌埠市某企业工作，改制为制造有限公司。改制方案规定：新公司全部接受原企业的全部职工，解除原企业与职工的劳动合同，办理社会保险关系的变更。公司在报纸上通知原企业员工于登报十五日内来公司办理安置手续。但是有些员工没有看到报纸通知而引发纠纷，诉至法院。本案中，如何界定企业在报纸刊登通知的效力？

　　(二)　用人单位即时解除劳动合同制度的不足

　　根据《劳动合同法》第39条规定可以看出，我国关于用人单位单方即时解除劳动合同条件的法律规定，是采取列举式，将劳动者的过失行为列举出来，只要符合条件的，就可以依法即时解除与劳动者的劳动合同。这在实践中也暴露出了许多问题，包括立法技术方面的、法律适用方面，有实体方面的还有程序方面的，这些问题的根源是劳动合同制度的不完善。

　　1、立法技术采用完全列举式规定，不能满足非常复杂多变的现实情况

　　如果劳动者出现了法律列举之外的，应当解除劳动合同的事由，用人单位是否能解除合同，立法未作规定。又比如严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可即时解除劳动合同，至于何谓“严重违反”?何谓“一般违反”?立法上也未作界定。实践中，用人单位在利益驱动下，对实际上犯小错误的劳动者也可按严重违纪来解除劳动合同。如某单位的机器操作员，在一次不当操作中给企业带来了2000多元的损失，企业就对其给予辞退，秦某不服诉至劳动仲裁委员会。在此，秦某对企业造成的2000多元损失是属于“严重违反”还是“一般违反”，如何认定？

　　2、试用期的录用条件规定不明确

　　劳动法规定，劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的，可以被即时解除劳动合同。但是“录用条件”是否符合都是用人单位决定的，劳动者没有任何权利可言。立法将录用条件的制定权、劳动者是否符合录用条件的决定权授予了用人单位，劳动者没有任何救济权利。由于立法存在这一漏洞，致使在实践中，一些不诚信的企业利用这一法律规定，廉价使用试用期内的劳动者，试用届满，被告不符合录用条件，即被解除劳动合同，然后以同样的办法再录用，再解除，使用人单位廉价使用劳动者。如曹凌是刚刚毕业的大学生，与一家公司签订了劳动合同，在试用期中，公司以其不符合工作条件为由给予辞退。曹凌不服诉至法院。在法庭审理中，曹凌认为，其充其量是不胜任工作，工作表现不佳，但并非不符合录用条件，在这种情况下，公司应当给予调整岗位，给一次机会，而不应当解除劳动关系。公司则称曹凌应聘成本会计岗位的条件是财务相关专业本科以上学历，两年以上制造型企业成本会计经验及良好的英语沟通能力，但曹凌实际仅符合学历的要求，其他条件均不符合，即曹凌未有在制造型企业工作满2年以上的工作经历，也没有良好的英语沟通能力。通过试用期的考察，认为曹凌不符合岗位期望目标，不符合录用条件，就此解除了劳动关系。曹凌则对公司对其工作描述不予认可，认为工作描述是部门主管、部经理等的个人主观意见，其中夸大了本人的小错误，不是客观评价。曹凌认为，招聘条件不是录用条件，其书面英语是很好的，听和说有点欠缺。本案中，在没有具体法律规定的情况下，法院对于曹凌试用期录用条件如何界定？

　　3、用人单位内部规则的有效要件未规定

　　劳动法规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，但对劳动纪律或者用人单位规章制度的有效性要件未作规定。现行法律规定，由用人单位制定各种劳动纪律和规章制度，劳动者没有任何参与决定权。实践中，经常出现这样的情况：用人单位以违反单位内部规则解除劳动合同。如某企业给每一个员工发放一本《员工手册》，手册中规定员工一年内迟到五次以上，即被开除。对于该条规定法律如何界定？

　　（三） 我国经济性裁员制度的不足