对合同法缔约过失责任的思考
作者：曹明迪
目录：
一、缔约过失责任的特点及构成要件
（一）缔约过失责任的特点
（二）缔约过失责任的构成要件
二、缔约过失责任与违约责任、侵权责任的区别
（一）缔约过失责任与违约责任的区别
（二）缔约过失责任与侵权责任的区别
三、关于合同法缔约过失责任之思考
（一）缔约过失责任适用范围
（二）、缔约过失责任表现形式
对合同法缔约过失责任的思考
主题词：合同法 缔约过失责任
内容摘要：
缔约过失责任，也称之缔约上过失责任。它的提出其目的是解决在合同订立的过程中，可能会出现由于缔约当事人一方的不谨慎或恶意而使将要或缔结的合同归于无效，或被撤销，从而给信赖其合同有效成立的对方当事人带来损失，也可能一方当事人的过失而导致对方当事人的损失。简言之，就是合同缔结当事人一方因违背诚实信用原则所应尽的义务，而致使另一方当事人的信赖利益遭受损失时，所应承担的民事责任。这正是合同法上缔约过失责任所要解决的问题，也是缔约过失责任存在的重要意义。缔约过失责任制度的产生，正是由于合同法和侵权法在各自调整范围上出现的真空地带，对在缔约阶段因一方过失、过错致他方受损害均无法解决。为了弥补这一漏洞需要从法律上建立缔约过失责任。又因为缔约过失责任与合同责任密切相关，在新的合同法中将缔约过失责任纳入其中，实是一种创举。本文试从分析缔约过失责任的特点、构成要件着手，准确把握缔约过失责任、违约责任、侵权责任的不同点。为实践中适用合同法缔约过失责任，从缔约过失责任适用范围上把握缔约过失责任的构成要件；在适用时间上，准确确认当事人之间是否存在先合同义务；在适用空间上，准确确认缔约过失责任的法定事由的产生以及缔约过失责任的各种表现形式及补偿范围对合同法缔约过失责任的思考。
对合同法缔约过失责任的思考
缔约过失责任有的学者们称之为先契约责任，先合同义务或直接称之缔约过失。何谓缔约过失责任，学者们归纳的定义不尽统一，一般认为是指在合同缔结过程中，一方当事人因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，并致使另一方的信赖利益遭受损失时，而承担的民事责任 。一般认为，缔约过失责任理论是德国法学家耶林（Rudolf von Jhering）首先提出的。1861年，在其主编的《耶林学说年报》上发表的《缔约过失、契约无效与未臻完全时的损害赔偿》一文中指出“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴。其因此而承担的首要义务系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦包括在内，否则，契约交易将暴露于外不受保护，契约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害 。
在《合同法》颁布实施以前，应当认为我国并没有相对完整的缔约过失责任的理论。对缔约过失责任原来的三部合同法（即《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》）中也未作出明确的规定。1999年颁布的《合同法》才较系统地规定了缔约过失责任，填补了法律上的空白。
一、缔约过失责任的特点及构成要件
（一）缔约过失责任的特点
1、缔约过失责任是产生于缔结合同过程的一种民事责任。缔约过失责任产生于何时，何时终结，存在着不同的观点。一种观点认为，应以要约生效作为起点。主要理由是因为要约以到达受要约人时生效，此时要约分别对要约人和受要约人产生拘束力，双方才能进入一个特定信赖领域。在这种特定的信赖领域内，合同当事人双方才可能基于信赖对方而作出缔约合同的必要的准备。另种观点认为，由于缔约过程是一个不断变化的过程，想要确立一个时间点非常困难，而且是僵化的。因此，应根据不同的先合同义务，灵活确立一个可变的时间点较为理想。
本文基本同意第一种观点。缔约过失责任以要约生效为起始，是因为缔约过程中是一种双边行为，缔约之初双方不具有缔约上的实际联系，不可能产生信赖利益，也不产生先合同义务。必须是双方之间接触、了解、确信后才能产生一种信赖关系，如一方当事人违反先合同义务对相对方构成损害，才能产生缔约过失责任。
缔约过失责任产生于要约生效，终止于合同生效，判断是否适用缔约过失责任，其关键是看缔约双方是否具有缔结合同的目的，一方或双方是否有违反先合同义务，而致使相对方的信赖利益的损失。
2、缔约过失责任是以民法的诚实信用原则为基础的民事责任。缔约过失责任的基础是在诚实信用原则下的产生先契约义务，或称之为先合同义务1。根据诚实信用原则，当事人在缔结合同过程中，负有相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等附随义务。正是由于缔约当事人在缔约过程中违反了诚实信用原则所负的先合同义务，才导致了不同于违约责任和侵权责任的缔约过失责任。
3、缔约过失责任保护的是一种信赖利益。根据“无损失、无责任”原则，缔约过失责任也须有损失，但这种损失须为信赖利益的损失。信赖利益或称消极利益，一般是指无过错一方因合同无效、不成立等原因遭受的实际损失。对于信赖利益的损失界定，在目前法律上无明确规定的情况，较难以把握，在司法中可能会出现赔偿过宽、过窄，也可能出现同一类案件有不同的裁决结果。本人认为，信赖利益的损失，其范围可以包括：缔约费用；履约准备费用。
4、缔约过失责任是一种补偿性的民事责任。缔约过失责任在现行法中尽管已经得到明确，但附随的先合同义务法律无明确的规定，只是适用了民法的基本原则，即：诚实信用原则。因此，缔约过失责任不是履行利益或期待利益。他只存在于缔结合同过程中，一方因信其合同有效成立而产生的信赖利益的损失，即损害的是对方的信赖利益。故缔约过失责任救济方式仅为补偿性，其目的是为了达到与契约磋商未发生时相同的状态。
（二）缔约过失责任的构成要件
缔约过失责任采取过错责任原则，其构成须包括客观要件和主观要件两个方面。具体而言，缔约过失责任的构成要件有以下五个：
１、缔约过失责任发生在缔约过程中2。缔约过失责任发生在缔约过程中，或者在合同已经成立但因为不符合法定的合同生效要件而确认为无效或被撤销的情况下。如果合同已经有效成立后，合同的缔结过程就已经结束，因一方当事人的过失致使另一方当事人受到损害的，只能构成合同的违约责任，而不能适用缔约过失责任。
２、必须有缔约过失行为的存在。有违反先合同义务或附随义务的行为。缔约一方当事人在缔约的过程中，有违反法律规定的相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等义务的行为。一般认为《合同法》第42条、43条之规定，即是只有合同缔约人的一方存在上述行为时，才可能承担因此行为产生的缔约过失责任。
３、必须有损失的存在。违反先合同义务或附随义务的行为给缔约合同的对方造成了信赖利益的损失。如果没有损失，就不存在赔偿。赔偿的损失也是基于信赖利益的范畴，不包括履行利益。
４、行为人主观上必须有过错。违反先合同义务或附随义务的一方在主观上必须存在故意或过失。过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。过错具体表现为故意和过失两种基本形态。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到协力、通知、保护、保密等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过错就不承担责任。如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。
５、违反先合同义务或附随义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。如果合同缔约人一方的损失并不是因对方的过意或过失造成的，而是其他原因造成的，其受损失的一方合同缔约当事人也不得向对方主张缔约过失责任。
二、缔约过失责任与违约责任、侵权责任的区别
（一）缔约过失责任与违约责任的区别
违约责任是我国《合同法》中一项重要的制度，是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同规定所承担的民事责任。其与缔约过失责任的区别概括起来主要有以下几方面：
1、责任产生的前提条件不同。违约责任是违反有效合同的义务而承担的民事责任，它是以有效合同关系的存在为前提条件。而缔约过失责任则仅仅适用于合同缔结过程中及合同不成立、无效或被撤销。判断违约责任与缔约过失责任的非常重要的标准就是看合同是不是有效成立。如果双方之间存在着有效的合同关系，则适用违约责任，如果双方不存在有效的合同关系，则仅能适用缔约过失责任。
2、责任承担的形式不同。缔约双方当事人可以约定违约责任承担形式，可以约定违约金的数额，也可以约定定金等条款。而缔约过失责任它排除了缔约双方当事人的约定或免责条款，而是直接来源于法律的直接规定。如果当事人在合同中进行约定，也因法律的直接规定而归于无效，其责任承担只能是损害赔偿，当事人不能任意选择。一般以受到的损失为限，赔偿的是对方当事人的信赖利益损失。
3、归责原则不同。缔约过失责任只能使适用过错责任原则1。即只有在缔约一方有过错的情况下才能产生缔约过失责任，或双方均有过错各自承担相应的责任。如果缔约当事人一方或双方均无过错，虽然也存在着损害并造成一方或双方的损失，也无须承担缔约过失责任。一方面过错责任原则要求以缔约当事人主观上存在过错作为承担缔约过失责任。即：确定其承担缔约过失责任不仅要有违反先合同的行为，致使对方信赖利益的损失，而且缔约方在主观上确实存在过错；另一方面，这种过错必须与信赖利益的损失之间存在因果关系，以此来确定缔约过失责任的范围。违约责任的归责原则一般适用无过错推定原则。作为例外或补充也适用过错推定原则。无过错责任原则对违反合同义务的当事人无论主观上是否存在过错在所不问，均要求违约方承担违约责任。我国合同法第107条之规定，将该原则予以确认。同时，对于有名合同规定适用过错责任原则，如合同法第189条、第191条、第320条、第374条、第406条、第425条等，从而形成了严格责任为主导，过错责任原则为例外和补充的立法格局。
4、赔偿范围不同。违约责任赔偿的是履行利益，它受到可预见利益的限制，即损害赔偿的数额应相当于因违约所造成的损失，包括履行合同后可以获得的利益。但不得超过违反合同一方在订立合同时预见或应预见到的因违反合同可能造成的损失。违约责任赔偿结果是使当事人达到完全履行时的状态。对于赔偿的计算方法，数额等，合同缔结当事人双方在缔约合同过程中通过协商而达成合意。而缔约过失责任的损害赔偿只能是信赖利益的赔偿。信赖利益的损失不是以现有财产的毁损灭失，也不是履行利益，而是因信其合同的有效成立，导致的信赖利益的损失。包括因对方的缔约过失而导致的直接财产的减少。如为缔结合同直接支付的缔约费用，也包括因信其合同有效成立而丧失的可预见的缔约机会所造成的利益损失。信赖利益赔偿的结果是使当事人达到缔约前未曾发生时的状态，但是缔约过失的损害赔偿不能事先达成合意。
（二）缔约过失责任与侵权责任的区别
侵权责任是指当事人的行为违反了法律和行政法规的规定，损害了国家、集体和他人的合法权益时应当承担的法律责任。该责任以财产责任为核心内容，一般以金钱为对价做为补偿受害方损失的利益。侵权责任与缔约过失责任存在以下主要区别：
1、责任产生的条件不同。缔约过失责任的产生是以缔约双方当事人通过接触，进而形成了一种特殊的信赖关系为前提，无信赖利益，则不产生缔约过失责任。侵权责任可以发生在一般的社会交往中，双方当事人之间不需要存在什么关系，而且侵权行为的发生一般也与合同无关。只有当侵权行为发生时，当事人之间才能产生损害赔偿的法律关系。因此，侵权责任不存在什么前提条件，而缔约过失责任必须是双方当事人为缔结合同而且产生了一种特殊的信赖利益。
2、其行为侵害的对象不同。从本质来说，缔约过失责任是因为违反了民法诚实信用原则而产生的先合同义务。侵害的是缔约对方因信其合同有效成立而产生的信赖利益。侵权行为则是直接侵害被侵害人的人身权和财产权。
统计法规检查暂行规定
国家统计局
统计法规检查暂行规定
（一九八八年十一月二十一日国家统计局发布）
第一章 总则
第一条 为了有效地组织统计法规检查工作，保证《中华人民共和国统计法》（以下简称《统计法》）、《中华人民共和国统计法实施细则》（以下简称《统计法实施细则》）和其他统计法规的贯彻实施，特制定本规定。
第二条 本规定所称的统计法规检查，是指对贯彻实施统计法规的监督检查以及依法对统计违法行为的查处。
第三条 国家统计局和县级以上（含县级，下同）地方统计局是国家贯彻并监督执行统计法规的机关，依法行使统计法规的检查监督权和查处统计违法行为。
县级以上各主管部门在同级统计局组织指导下，负责贯彻并监督检查本部门统计法规的实施。
第二章 统计检查机构和统计检查员
第四条 国家统计局和省、自治区、直辖市统计局设置统计检查机构；省（自治区）辖市、行署和县级统计局设置统计检查机构或者统计检查员，负责组织、协调全国或者本地区的统计法规检查工作。
县级以上各主管部门根据工作需要，设置统计检查机构或者专（兼）职统计检查员，负责组织、协调本部门管辖系统内的统计法规检查工作。
第五条 县级以上地方统计局的统计检查业务，以上级统计局的领导为主。
县级以上各主管部门的统计检查业务，受同级统计局的指导。
第六条 统计检查机构应配备政治素质好、熟悉法律和统计业务的专职统计检查员。
县级以上统计局和各主管部门除按第四条规定外，根据工作需要可聘任下列数量的现职统计干部为兼职统计检查员：国家统计局的业务司各一至二名；省、自治区、直辖市统计局的业务处各一名；省（自治区）辖市、行署统计局各一至四名；县级统计局各一至二名；国务院主管部门各一至五名；省、自治区、直辖市主管厅（局）各一至二名；省（自治区）辖市、行署和县级主管部门各一名。
专职和兼职统计检查员均发给《统计检查证》。《统计检查证》由国家统计局和省、自治区、直辖市统计局组织填发。统计检查员持《统计检查证》在本行政区域或者本部门管辖系统内检查统计法规实施情况，查处违反统计法规的行为。
第七条 统计检查机构和统计检查员的职责是：
一、宣传贯彻《统计法》、《统计法实施细则》和其他统计法规；
二、检查统计法规的实施情况，查处违反统计法规的行为；
三、对违反统计法规的人员或单位，依法进行处罚或者向有关单位、部门提出处罚意见；构成犯罪的，依法提请司法机关追究刑事责任；
四、对符合《统计法实施细则》第三十条规定的人员或者集体， 提出表扬和奖励的建议；
五、完成上级统计机构下达的统计检查和案件查处任务。
统计检查机构或者统计检查员必须建立必要的工作制度和统计检查员岗位责任制度。
第八条 统计检查机构和统计检查员在规定的职责范围内行使统计检查权；统计检查员必须忠于职守，坚持原则，秉公执法，不徇私情。统计检查员执法犯法者，从严处理。
第九条 统计检查员在执行统计检查任务时，有权向被检查单位发出《统计检查查询书》，被检查单位的领导人及有关责任人员必须在接到该《统计检查查询书》十五日内据实答复，拒绝答复的，以拒报论处。
第十条 省（自治区）辖市、行署以上统计局可向下一级统计局委派统计检查特派员。统计检查特派员的委派办法另行规定。
第三章 统计法规检查
第十一条 县级以上统计局对统计法规的贯彻实施情况，应经常进行监督检查，每年组织一次大检查。
第十二条 统计法规检查要与统计业务工作密切结合，检查的内容和重点应根据统计法规实施的情况具体确定。
第十三条 县级以上统计局对统计法规的检查工作，每年应进行总结。对执行统计法规好的人员和单位依法向有关单位、部门提出表扬和奖励的建议；对违反统计法规的人员和单位依法进行处理。同时，写出书面材料向同级人民政府和人大常委会报告，抄报上级统计局。
第四章 查处统计违法案件的范围和分工
第十四条 凡《统计法》第二十五条、《统计法实施细则》第三十一条所列行为，均属查处的范围。查处的案件包括：
一、检查统计法规贯彻执行情况中发现的；
二、部门、单位和个人控告、检举的；
三、上级机关交办的；
四、要求复议或复查的；
五、其他应查处的。
第十五条 统计违法案件，按下列分工查处：
一、县级以上所属企业事业组织的统计违法案件， 由其主管机关会同同级统计局查处。
二、县级以下所属企业事业组织，各种经济联合组织和个体经营户的统计违法案件，由所在地的县级统计局会同其主管机关查处。
三、外资、中外合资和合作经营的企业事业组织的统计违法案件，由所在市、县统计局会同其主管机关查处。
四、国家机关、社会团体的统计违法案件，由同级统计局会同其上级主管机关查处。
五、地方各级统计局的统计违法案件，由上一级统计局查处。
第十六条 在全国或地区有重大影响的统计违法案件，由国家统计局或该地区统计局会同同级监察机关及其他有关部门查处。
第十七条 凡符合本规定第十四条规定查处的统计违法案件，查处机关都应受理；如按本规定第十五条规定不应由本单位受理的，要及时移送规定受理的机关办理。
第十八条 上级统计局有权纠正下级统计局和主管部门处理不当的统计违法案件。
第五章 查处统计违法案件的程序
第十九条 县级以上统计局和主管部门查处统计违法案件，必须以事实为根据，以《统计法》、《统计法实施细则》和其他有关法规为准绳，做到事实清楚、证据确凿、处理适当、手续完备。
第二十条 查处统计违法案件的程序为：立案、调查、处理和结案。
第二十一条 县级以上统计局和主管部门受理的统计违法案件应迅速进行认真审查，认为违法事实情节较重，须要追究法律责任的，应予立案；认为没有违法事实或者违法事实情节轻微，不须追究其法律责任的，不予立案。
第二十二条 统计违法案件，由县级以上统计局或者主管部门的统计机构负责组织调查。必要时与有关部门组成联合调查组，共同进行调查。调查人员不得少于两人。
第二十三条 进行统计违法案件调查，统计检查员应出示《统计检查证》。其他调查人员应持统计局或者有关部门的证明文件。
第二十四条 调查统计违法案件，调查人员必须取得有关本案件的证据。询问有关人员，应当场作出笔录，并交本人核对后签章。
第二十五条 统计违法案件依照本规定调查后，确认违反统计法规事实清楚，证据确凿，违法情节较重但尚未构成犯罪的，由查处机关依法进行处理。对有关领导人或者直接责任人员须进行行政处分的，提出处分意见。凡是属于国家行政机关工作人员和政府部门任命的企事业领导人，随同案件材料（副本）移送同级监察机关处理；其他人员，按干部管理权限交有关部门处理。对单位、个人进行行政处罚的，按有关法律、法规处理。
确认违反统计法规构成犯罪的，由查处机关提请司法机关追究其刑事责任。
确认违反统计法规证据不足或者违法事实情节轻微不予追究法律责任的， 应即行销案。
第二十六条 查处机关按本规定第二十五条规定，对统计违法者提出的处理意见，应签发《统计违法处理意见通知书》通知有关单位、部门。
第二十七条 有关单位、部门接到《统计违法处理意见通知书》后，应按通知书提出的意见处理，并将处理结果回执退回；如对处理意见有异议，应于接到该通知书之日起三十天内向通知书发出机关提出书面意见。三十天内既不退回处理结果回执，又不向通知书发出机关提出书面意见，查处机关有权询问情况和建议其上级机关督促执行。
第二十八条 当事人对所受行政处分不服，可向作出处分决定机关的上级机关提出申诉，属于监察机关监察对象的人员，也可以向同级或上级监察机关提出申诉。对所受行政处罚不服，按有关法律、法规规定提出申诉。受理行政处分申诉案件的机关必须在三十天内复议，作出决定。
复议决定为最后决定。
第二十九条 查处机关对结案的统计违法案件，必须报上一级统计局备案。
第六章 附则
第三十条 本规定由国家统计局负责解释。
第三十一条 本规定自发布之日起实施。
