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绍兴市人民政府关于印发绍兴市城市管线管理办法的通知

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绍兴市人民政府关于印发绍兴市城市管线管理办法的通知

浙江省绍兴市人民政府


绍兴市人民政府关于印发绍兴市城市管线管理办法的通知

绍政发〔2010〕35号


各县(市、区)人民政府,市政府各部门:
  现将《绍兴市城市管线管理办法》印发给你们,请认真贯彻执行。
  
  
  
  
二○一○年五月三十一日
  
  
绍兴市城市管线管理办法

第一章 总 则

  第一条 为加强城市管线管理,规范城市管线的规划、建设和信息管理,根据《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省测绘管理条例》、《城市地下管线工程档案管理办法》等有关规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 在绍兴市区范围内进行管线规划、测绘、建设、信息等管理活动的,应当遵守本办法。
  第三条 本办法所称管线,是指给水、排水、燃气、热力、电力、通信、工业、综合管沟、管廊、其他用途管线等各类管线(包括与地下连接的地上管线和架空管线)及其附属设施和相关的人防、地下立交通道等(以下简称管线)。
  第四条 管线管理应当遵循科学规划、统筹建设、协调管理、资源共享、保障安全的原则。
  鼓励和支持管线采用新技术、新材料和新工艺,提高管线管理水平。
  第五条 市规划行政主管部门负责城市管线规划、测绘、信息管理和管线的普查、整测,建立和维护更新管线信息系统。具体由市管线管理办公室承担。
  市建设行政主管部门负责城市管线的建设管理工作,对城市道路地下管线依法进行挖掘审批;城建档案管理机构负责地下管线档案的收集、保管、利用和日常管理工作,并接收普查和补测、补绘所形成的地下管线成果;其他有关部门根据各自职责负责管线工程及管线信息的相关管理工作。
  
第二章 规划管理
  
  第六条 市规划行政主管部门应当根据城市总体规划,组织编制管线综合规划。
  市建设行政主管部门应当根据城市总体规划和管线综合规划,编制城市道路建设专项计划和管线建设计划。
  各管线权属单位应当根据管线综合规划、城市道路建设专项计划和管线建设计划,编制管线建设年度计划。管线权属单位应当将管线年度建设计划在每年年底前报送市规划行政主管部门。
  第七条 各项管线建设工程应当符合控制性详细规划和管线综合规划,服从规划管理。
  第八条 各类管线的走向、位置、埋深或架空应当综合规划,并按照下列原则实施:
  (一)沿道路建设管线,走向应平行于规划道路中心线,避免干扰交叉;
  (二)同类管线原则上应当合并建设,架空线路应当逐步进入地下;
  (三)新建管线让已建成的管线,临时管线让永久管线,非主要管线让主要管线,小管道让大管道,压力管道让重力管道,可弯曲的管道让不宜弯曲的管道。
  第九条 新建、改建、扩建(含道路挖掘)管线,建设单位应当持申请表、管线工程施工图等材料申请办理建设工程规划许可证。市规划行政主管部门确认管线工程符合规划要求的,核发建设工程规划许可证。
  建设单位在申请领取建设工程规划许可证前,应向城建档案管理机构查询施工地段的地下管线工程档案,取得该施工地段地下管线现状资料。建设单位在申请领取建设工程规划许可证时,应当向市规划行政主管部门报送地下管线现状资料。
  第十条 管线建设单位应当按照建设工程规划许可证的规划条件和核准的设计图纸施工。确需变更的,应当向市规划行政主管部门申请办理变更手续。
  第十一条 下列管线建设应当办理建设工程规划许可证:
  (一)规划宽度≥6米的市政道路上的各种规格和类别的管线及沿路建筑管线接入;
  (二)居住小区的管线综合及接入;
  (三)雨水管、污水管管径≥300毫米;
  (四)给水管、燃气管、热力管等压力管管径≥100毫米的;
  (五)电压≥10千伏的电力线路;
  (六)各类工业地下管线;
  (七)有线电视电缆≥2孔的;
  (八)通信电缆≥2孔的;
  (九)其他各类需要依法审批的地下管线建设。
  第十二条 管线工程竣工前,市规划行政主管部门依申请内容对管线工程是否符合规划条件予以核实。未经核实或者经核实不符合规划条件的,建设单位不得组织竣工验收。
  
第三章 测绘管理
  
  第十三条 管线工程应当竣工测绘。采用开挖方式施工的,应当在覆土前进行竣工测绘;采用顶管、定向钻等隐蔽方式施工的,应当在建设项目竣工后及时采用探测、测绘等方式进行竣工测绘。建设单位应当委托具备相应测绘资质的单位进行竣工测量。
  第十四条 工程测量单位应当及时向城建档案管理机构移交有关地下管线工程的1:500城市地形图和控制成果。对此城市地形图和控制成果,城建档案管理机构不得出售、转让。
  建设单位应当在管线工程竣工后90日内向市规划行政主管部门办理竣工测绘成果备案。
  第十五条 不需要办理规划许可证的管线建设项目,由建设单位自行负责管线测绘,并按本办法第十三条、第十四条之规定进行竣工测绘及备案。
  第十六条 管线权属单位应当建立管线变更记录制度。在管线管材、大小、孔数及线数变更、管线废弃时,应当向市规划行政主管部门提出变更或废弃管线申请,经批准并到相关部门办理有关手续后,方可变更或废弃。同时,管线权属单位应当按年度向市规划行政主管部门报送变更和废弃管线的汇总信息资料。
  第十七条 管线位置变更的必须进行管线测量,管线权属单位或测量单位应当将管线变更测绘成果按基础测绘成果要求在管线变更竣工后60日内向市规划行政主管部门汇交。
  第十八条 建立未建档管线测量制度。建设单位在工程施工中发现未建档的管线,应当告知市规划行政主管部门和管线权属单位,管线权属单位应当组织管线测量。管线权属不明时,由市规划行政主管部门按基础测绘补测计划进行测量,并由测绘单位将管线测量信息按规定在60日内向市规划行政主管部门汇交。
  第十九条 尚无管线现状测绘资料的区域,市规划行政主管部门可以根据城市建设需要,结合基础测绘年度计划,编制并组织实施管线年度整测或补测计划。
  第二十条 管线普查、年度补测、管线信息系统建设及维护经费列入同级财政年度预算。管线竣工测绘费用按有关标准列入工程项目的总投资。
  第二十一条 测绘单位应当遵守国家法律、法规,执行国家和地方的技术标准,对管线工程竣工测绘和管线测绘质量负责。

第四章 建设管理

  第二十二条 管线工程必须依法建设。依法需要招投标的,应当实行招投标。
  工程投资额超过30万元(含)涉及城市基础设施的管线建设工程,管线建设单位应当依法向市建设行政主管部门申请领取施工许可证。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程,不再领取施工许可证。
  第二十三条 因工程建设需要占用或者挖掘城市道路、收费公路以及需要跨越(潜越)等级航道的,应当持市规划行政主管部门批准签发的文件和有关设计文件,依法分别到市政工程行政主管部门、公安交通行政主管部门和公路管理或航道行政主管部门办理审批手续。
  第二十四条 管线工程应当符合规定的工程质量标准,具备国家规定的工程竣工条件,工程竣工经验收合格后,方可交付使用。
  第二十五条 新建、扩建、改建的城市道路,综合管线应当与道路工程同步建设。同类管线或施工时间接近的管线工程宜同步建设。
  第二十六条 根据城市规划要求,新建、扩建、改建城市道路需要迁移、改建管线时,道路建设单位应当事先通知有关管线权属单位。管线权属单位应当按照要求组织迁移或者改建,并与道路工程协同施工。同时,道路建设单位应向管线权属单位支付相应的改迁费用。
  第二十七条 管线建设单位应当向施工单位提供施工现场管线现状资料,施工单位应当采取安全保护措施。在管线施工中,发现不明管线,管线建设单位应当及时向市建设或规划行政主管部门报告,并停止施工。经妥善处理后,方可恢复施工。
  第二十八条 新建、扩建、改建的城市道路5年内不得挖掘,大修的城市道路3年内不得挖掘。重要节假日或重大活动期间,禁止挖掘城市道路。因特殊情况确需挖掘的,须报请市政府批准。
  第二十九条 废弃的管线,由管线权属单位予以拆除。对权属不明的废弃管线,由市建设行政主管部门组织拆除。不便拆除的废弃管线,应当由管线权属单位或者市建设行政主管部门将管道及其检查井封填。
  第三十条 建设单位在地下管线工程竣工验收备案前,应当向城建档案机构移交下列档案资料:
  (一)地下管线工程项目准备阶段文件、监理文件、施工文件、竣工验收文件和竣工图;
  (二)地下管线竣工测量成果;
  (三)其他应当归档的文件(电子文件、工程照片、录像等)。
  城市供水、排水、燃气、热力、电力、电讯等地下管线专业管理单位应当及时向城建档案管理机构移交地下专业管线图。
  地下管线专业管理单位应当将更改、报废、漏测部分的管线工程档案,及时修改补充到本单位的地下管线专业图上,并将修改补充的地下管线专业图及有关资料向城建档案管理机构移交。

第五章 信息管理

  第三十一条 管线信息管理应当坚持统一标准、资源整合、综合利用、信息共享的原则。
  第三十二条 市规划行政主管部门应当及时收集和整合管线信息资源,监督管理管线建设单位的管线竣工测绘成果备案和管线权属单位的管线信息资料汇交工作。
  第三十三条 市规划行政主管部门应当建立管线信息系统,存储、维护、管理、更新本行政区域内管线的综合信息。
  管线权属单位应当建立本单位专业管线信息系统,存储、维护、管理、更新本专业管线的信息。
  第三十四条 管线信息系统应当执行国家和地方的技术标准。专业管线信息系统应当采用与管线信息系统统一的或协调一致的技术标准,以利于管线信息资源整合和利用。
  第三十五条 管线信息系统应当用管线普查、管线整测、管线竣工测绘、管线更新或废弃等管线信息管理手段及时进行动态更新。
  第三十六条 涉及国家秘密的管线信息应当遵守保密管理规定。涉密管线信息单位应当建立保密制度,明确规定获取、登记、归档、使用、审批、销毁国家秘密工程管线信息的程序,并配备符合要求的保密管理人员,储存涉密管线信息的库房设施应当符合保密要求,涉密管线信息应当标明秘密等级。
  第三十七条 涉密管线信息用于规划、设计、信息系统开发等活动的,委托单位应当与被委托单位签订保密协议。
  第三十八条 存储、处理、传递涉及国家秘密工程管线信息的计算机及其信息系统,应当遵守涉密计算机信息系统有关保密管理规定,实行物理隔离,不得与国际互联网或者其他公共信息网络相连接。确需联网的,必须在保密专网上运行。
  第三十九条 管线信息资源应当实行共建共享。
  市规划行政主管部门的管线信息与管线权属单位的专业管线信息应当相互共享。
  市规划行政主管部门的管线信息与城建档案管理机构实行资源共享。
  市规划行政主管部门应当为公民、法人和其他组织查阅、利用管线信息提供便利。
  第四十条 工程建设单位、管线建设单位以及其他从事开挖、爆破、钻探等施工活动的单位,应当在开工前向市规划行政主管部门查明该施工范围的管线情况。
  第四十一条 需要使用管线信息的,应依法提请市规划行政主管部门作出决定。
  政府职能部门、管线权属单位通过在线信息服务使用工程管线综合信息,用于国家机关决策、社会公益事业和管线权属单位自身建设的实行无偿使用。
  除前款规定外实行有偿使用的,按价格权限部门核定的标准收取费用。
  第四十二条 在线信息服务包括数据库接入服务、网站服务和定制服务,数据库接入服务和定制服务中发生的技术服务费用(软件开发、数据整合等),由接入或定制单位自行承担。

第六章 责任追究

  第四十三条 违反城市管线管理规定的,由有关行政主管部门依法予以处罚。
  第四十四条 有关行政主管部门工作人员在城市管线管理工作中玩忽职守、徇私舞弊、失职渎职的,依法给予其行政处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
  
第七章 附 则

  第四十五条 各县(市)管线管理工作可参照本办法执行。
  第四十六条 本办法由绍兴市规划局负责解释。
  第四十七条 本办法自发布之日起施行。


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广东省旅游管理条例

广东省人大


广东省旅游管理条例

(2002年1月25日广东省第省九届人民代表大会第三十次会议通过,2002年2月14日公布,2002年4月1日起施行)

颁布单位:省九届人大第三十次会议

颁布时间:2002年01月25日

实施时间:2002年04月01日

第一章 总则

  第一条 为了保护、开发和利用旅游资源,加强旅游管理,规范旅游经营行为,维护旅游者和旅游经营者的合法权益,促进旅游业发展,根据有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。

  第二条 在本省行政区域内开发、利用旅游资源、从事旅游业经营和管理、参加旅游活动,适用本条例。

  第三条 本条例所称旅游业,是指专门或者主要从事招徕、接待旅游者,为旅游者提供交通、游览、住宿、餐饮、购物、娱乐、休闲等服务的行业。

  本条例所称旅游经营者,是指专门或者主要从事旅游经营活动的旅行社、旅游景区(点)和旅游饭店(酒店)、餐馆、商店、车船公司和度假娱乐休闲场所等经营单位或者个体经营者。

  第四条 发展旅游业应当坚持旅游资源的严格保护、合理开发和永续利用相结合的原则,坚持经济效益与社会效益、眼前利益与长远利益、局部利益与全局利益相结合的原则,正确处理好自然景观、人文景观的保护、研究、利用的关系,实现旅游业的可持续发展。

  第五条 各级人民政府应当把旅游业纳入国民经济和社会发展计划,优化发展环境,鼓励、支持境内外的旅游经营者在本省依法投资经营旅游业。

  开发旅游资源和发展旅游业实行谁投资、谁受益、谁保护的原则。

  第六条 县级以上人民政府旅游行政管理部门负责本行政区域内的旅游业监督管理工作,其他有关部门在各自的职责范围内协同做好旅游业管理工作。

第二章 旅游资源的开发和保护

  第七条 县级以上人民政府旅游行政管理部门会同规划、文化、环境保护、林业、水利、海洋、民族、宗教等有关部门制定本行政区域内的旅游发展规划,经上一级旅游行政管理部门审核后,报同级人民政府批准。

  旅游发展规划应当符合城市总体规划、土地利用总体规划、海域开发利用总体规划,并与风景名胜区、自然保护区、文化宗教场所、文物保护单位等其他专业规划相协调。

  制定旅游发展规划时,需要委托拟订的,应当委托具有专业资格的机构拟订。

  旅游发展规划实施中确需改变的,应当按原审批程序办理报批手续。

  第八条 开发、利用旅游资源涉及环境、文化文物保护、华侨民族宗教事务、海洋、农业、森林、水资源、土地资源和自然保护区管理等方面的,应当遵守有关法律、法规的规定。

  任何单位和个人不得破坏旅游资源。

  第九条 不同行政区域之间对旅游资源开发利用有争议的,由他们共同的上级人民政府协调决定。

  第十条 新建、改建、扩建旅游基本建设项目应当充分论证,合理布局,避免盲目、重复建设,涉及宗教、人文景观、文化文物保护单位、自然保护区的,还须依法经宗教、文化、自然保护区行政主管部门审查批准。

  旅游饭店、旅游景区(点)、主题公园、大型游乐园等建设项目立项前,应当征求旅游行政管理部门的意见。

第三章 旅游经营与管理

  第十一条 旅游经营者必须依照法律、法规规定取得经营资格后,方可营业。

  第十二条 旅游经营者的经营自主权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。

  旅游经营者有权拒绝未办理合法手续、未出示有效执法证件的检查;有权拒绝强行推销商品或者安置人员;有权拒绝非法的收费和摊派;有权要求旅游行政管理部门和其他有关部门保守其商业秘密。

  第十三条 旅游经营者经营旅游业,应当公开经营项目、标准,实行明码标价;提供与约定相符的服务或者商品。

  旅游经营者应当执行依法制定的政府定价或者政府指导价,不得有哄抬物价,低价倾销、操纵市场价格、发布虚假广告和宣传资料等不正当竞争行为。

  旅游经营者需要变更约定服务项目、内容、标准或者价格的,须事先征得旅游者的同意,不得损害旅游者的合法权益。

  旅游经营者应当向旅游行政管理部门报送旅游统计资料。

  第十四条 旅游经营者不得提供有损国家尊严、人格尊严、民族风俗习惯、宗教信仰的服务项目;不得使用胁迫或者欺骗的手段使旅游者接受服务或购买商品;不得采用明示或者暗示的方式向旅游者索取合同约定以外的费用;不得擅自在旅游景区(点)内或者邻近周围摆摊设点。

  第十五条 旅游经营者应当根据有关安全管理规定的要求,配备安全管理人员、设备和设施,建立安全管理制度,保持旅游设备和设施运作良好,切实保障旅游者的人身、财物安全。

  森林旅游应当切实做好防火工作,严防山火的发生。在文物保护区域内从事旅游活动,必须采取措施,防止文物遭受破坏。

  经营涉及人身安全的特种旅游项目,应当采取可靠的安全保障措施,经验收合格后方可运营。对旅游中可能造成危险的情况,应当事先向旅游者作出真实的说明和明确的警示。发生安全事故时,旅游经营者应当及时救护和处理,并依法赔偿旅游者的损失。

  第十六条 旅行社的设立和经营管理,导游人员从事导游活动,应当遵守国家的相关法律法规规定。

  第十七条 依法设立的导游服务公司、旅游咨询服务公司,应当报旅游行政管理部门备案。

  导游服务公司、旅游咨询服务公司不得从事旅行社的招徕、组团业务。

  第十八条 旅游饭店(酒店)按国家有关规定和标准实行星级评定和星级复核制度。

  未评定星级的旅游饭店(酒店),其经营与服务应当遵守国家和省的旅游行业管理,不得使用星级和类似星级的称号或者标志进行经营宣传活动。

  第十九条 对以接待旅游者为主的餐馆、商店、旅游车船公司、度假娱乐休闲场所、旅游景区(点)、海滨浴场等经营单位的设施、服务,由旅游行政管理部门会同有关部门按国家规定的标准予以评定。

  第二十条 旅行社、旅游饭店(酒店)、旅游景区(点)、旅游车船公司等经营单位的管理人员、服务人员须接受职业道德教育和岗位专业培训,持证上岗。中、高级管理人员应当取得相应的岗位资格证书,专业技术人员应当取得相应的专业资格证书。

  第二十一条 旅游从业人员不得以明示或者暗示的方式向旅游者索要小费。

  第二十二条 县级以上人民政府旅游行政管理部门应当加强旅游质量监督管理工作,负责本行政区域内的旅游质量监督、检查,受理旅游投诉和旅行社质量保证金的理赔,公布旅游质量检查情况。

  第二十三条 旅游经营者可以依法成立或者参加旅游行业协会。旅游行业协会可以对其会员的经营活动进行协调、指导,提供咨询,开展旅游宣传促销活动,向旅游行政管理部门反映会员的要求和建议,争取和保障会员的合法权益。

第四章 旅游者权利和义务

  第二十四条 旅游者在旅游活动中享有下列权利:

  (一)人身安全、财物受到保护;

  (二)人格尊严、民族风俗习惯、宗教信仰受到尊重;

  (三)了解旅游服务项目的真实情况,要求旅游经营者提供有关服务内容、标准、价格等方面的资料;

  (四)自主选择旅游经营者及其服务项目,自主选购择商品,决定接受或者不接受约定以外的服务;

  (五)按约定获得质价相符的服务和商品;

  (六)法律、法规规定的其他权利。

  第二十五条 旅游者应当履行下列义务:

  (一)遵守法律、法规和社会公德;

  (二)尊重旅游地民族的风俗习惯和宗教信仰;

  (三)保护旅游资源和生态环境,爱护旅游设施;

  (四)遵守旅游秩序和安全、卫生规定;

  (五)履行旅游合同或者约定。

  第二十六条 旅游者合法权益受到侵害时,可以要求侵犯其合法权益的旅游经营者停止侵权行为和赔偿损失;也可以向当地旅游行政管理部门或者消费者委员会等有关部门、机构投诉。

  第二十七条 旅游行政管理部门接到旅游者投诉后,应当在七日内作出是否受理的决定。不予受理的,应当说明理由。对应当由其他行政管理部门处理的,应当及时转交有关部门处理并告知投诉者。

  旅游行政管理部门决定受理的,应当及时通知被投诉者并进行调查,被投诉者应当在十五日内作出书面答复。旅游行政管理部门应当在决定受理之日起四十五日内作出处理决定。

第五章 法律责任

  第二十八条 对违反旅游管理行为的行政处罚、法律、法规有规定的,从其规定。

  第二十九条 旅游经营者违反本条例第十三条第一款规定,不公开经营项目、标准的,由旅游行政管理部门责令改正;情节严重的,可并处一千元以上五千元以下罚款。

  旅游经营者违反本条例第十三条第一款规定提供与约定不符的服务或者商品的,或者违反第十三条第三款规定未经旅游者同意变更约定服务项目、内容、标准或者价格的,或者违反第十四条规定使用胁迫或者欺骗手段使旅游者接受服务或者购买商品的,或者向旅游者索取合同约定以外费用的,由旅游行政管理部门责令改正;情节严重的,可并处二千元以上一万元以下罚款。

  第三十条 旅游经营者违反本条例第十五条规定的,由旅游行政管理部门责令限期整改;逾期未改正的,责令停业。

  第三十一条 旅游经营者违反本条例第十八条第二款规定的,由旅游行政管理部门责令改正;逾期未改正的,责令停业。

第三十二条 旅游从业人员违反本条例第二十一条规定,以明示或者暗示的方式向旅游者索要小费的,由旅游行政管理部门责令改正;情节严重的,可并处以一千元以上五千元以下罚款。

  第三十三条 旅游行政管理部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依法给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附则

  第三十四条 本条例自2002年4月1日起施行。
《涉外民事关系法律适用法》第42条评析
——我国国际私法对消费者之保护

于颖 武汉大学法学院


关键词: 消费者保护/保护性冲突规范/消费者经常居所地
内容提要: 新通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第42条是我国首个关于消费者合同法律适用的规定,本文专门针对该条进行评析,认为该条款在我国国际私法保护消费者方面迈出了历史性的一步,但同时存在诸多不尽人意之处,通过对国际私法保护消费者的理论基础及适用方法进行分析,探寻第42条缺陷产生之原因,进而提出对该条款的改进意见。


  2010年10月28日,第11届全国人民代表大会常务委员会第17次会议通过《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》),该法将于2011年4月1日起施行。这是我国建国以来的首部国际私法法典,其中第42条是关于消费者合同法律适用的专门规定。虽然我国《中华人民共和国民法通则》[1]和《中华人民共和国合同法》[2]中都有关于合同法律适用的冲突规范,但是并未对消费者合同法律适用做出规定。《法律适用法》第42条的规定是我国立法首次表明区别对待消费者合同与普通商业合同法律适用原则的立场,本条款最大的进步在于采用保护性的立法方式保护合同关系中的弱方当事人;突破传统连结点的局限,采纳新的连结点“消费者经常居所地”,以此代替“当事人意思自治”作为消费者合同法律适用的首要连结点;同时对“当事人意思自治”这一连结点的适用予以限制。然而第42条的规定并不完善,欲洞见其内在原因,必须从国际私法保护消费者的法哲学基础之分析与历史流衍的梳理中寻找依据。

  一、国际私法保护消费者的法哲学基础与历史流衍

  与普通的商业合同相比较,消费者合同普遍具有如下特点:当事人掌握的合同标的物信息不对称导致消费者了解的信息存在瑕疵;当事人地位不平衡导致双方不平等的定价权;[3]在出现纠纷后,由于诉讼成本高昂、程序耗时,消费者往往得不到有效的救济。因此,国际组织及世界各国立法都对消费者合同适用与普通商业合同不同的法律原则,以保护合同中的消费者。

  (一)国际私法保护消费者的法哲学基础

  消费者保护的法哲学基础是:在消费者合同关系中,相对于经营者来说,消费者无论是经济上还是社会上都处于弱势地位,必须要通过立法予以保护。[4]保护性立法的天平是向弱者倾斜的,其正当性要从当代社会实质正义的价值目标中找寻依据。正义包括矫正正义和分配正义两类,矫正正义的目的在于对错误行为进行修正,如通过赔偿对受害者的损失进行修正,此乃通过对错误行为的制裁得到个案结果的平衡而实现法律的正义目标;分配正义是通过在社会不同利益集团之间进行资源的再分配,表现在将利益从某一社会集团向另一社会集团转移,以达到实质正义的目标。[5]将消费者作为弱者予以保护,通过保护性立法向弱者分配更多的利益,就是从分配正义的角度发挥法律的正义功能。[6]

  欧洲学者自20世纪70年代就提出有必要通过国际私法保护以消费者为代表的弱方当事人,以追求冲突法的实质正义的观点。[7]因为,如果对弱方当事人的保护性规定仅仅停留在国内实体法的层面,即便是一国国内法以牺牲合同自由为代价来保护消费者,可能会出现被保护方的对方当事人选择保护程度较低的其他国家的法律作为准据法,那么消费者还是得不到实质保护。因此,消费者保护的哲学基础必须延伸至冲突法的领域,对当事人的选择权限予以限制。[8]“有利的法”(lex favoritstis)这一冲突规范原则是消费者保护哲学在冲突法中的具体表现,即要适用对弱者有利的法律。“适用弱方当事人经常居所地法律”这一冲突规范就是由该保护原则所派生出来的。[9]在消费者合同领域,“适用消费者经常居所地的法律”结合“限制当事人意思自治”则被国际公约与各国立法所最广泛采用,作为保护消费者的国际私法准则。

  (二)国际私法保护消费者的历史流衍

  消费者法作为一个现代社会现象而存在,[10]其历史并不久远。自由主义哲学赋予合同当事人最大的自由以追求经济利益,导致合同关系中处于强势地位的一方当事人有机会利用和压制弱方当事人,[11]20世纪60年代的消费者保护立法运动伴随着战后消费者社会的成长开始迅猛发展,各国纷纷通过法律干预为合同中的弱方当事人提供最低限度的保护,这些保护性的制度逐渐形成消费者法。在国际私法漫长的发展历程中,消费者保护更是一个非常年轻而充满变幻的课题。传统的消费者合同一般都不具有国际因素,[12]但随着科技的发展、市场的开放、交通的便捷、旅客的流动、通讯的发达,特别是网络的出现为消费者提供越来越多的机会进行跨国消费,全球化的趋势使得消费者在合同中的弱势地位愈发恶化,对跨境消费者合同中消费者的保护,国际私法的作用昭然不可没。

  尽管美国是20世纪冲突法革命的先锋,但是国际私法保护消费者运动却是发端于欧洲。1980年,冯梅伦教授在向海牙国际私法会议第14次大会提交的《某些消费商品买卖法律适用公约》草案报告中,首次提出区别普通商业合同和消费者合同的适用规则,并提出对消费者适用特别的保护性冲突规范。[13]同年的欧盟《合同义务法律适用公约》,即“1980年罗马公约”,就采纳了冯梅伦教授的理念并在第5条中规定:消费者合同要适用消费者经常居所地法;当事人可以协议选择其他法律,但这种选择不得剥夺消费者住所地法的强制规定所赋予消费者的保护。该公约确立了“有利于消费者原则”,是首个采用保护性冲突规范规则保护消费者的立法。[14]“罗马Ⅰ条例”[15]在2009年12月17日取代了“1980年罗马公约”,并延续了罗马公约的上述原则,规定消费者应受其惯常居住地国法律的保护,当事人协议选择的法律不得减损此种保护的程度。受欧洲的影响,美洲国家近年来对消费者保护的国际私法立法体现出极高的热情,自2003年开始,美洲国家间组织(OAS)积极采取行动致力于跨境消费者保护国际私法的统一,提出一系列保护跨境消费者(包括跨境电子消费者合同)的国际私法公约草案。[16]最有建设性的是巴西政府提交的《美洲国家跨境消费者合同的法律适用公约草案》,[17]该草案若获通过将会是世界上首部规定消费者合同法律适用的专门性的国际私法法典。在各国国内法层面,欧洲国家较早在立法中确立消费者保护的国际私法原则,例如瑞士1987年的《瑞士国际私法》第120条就是一条专门的消费者保护条款;国际私法保护消费者的理念从欧洲迅速蔓延至美洲,美国从1981年在消费者合同的案件中开始采用保护性适用方法,[18]加拿大魁北克省也在1991年其《民法典》[19]中采用相关规定。至今,许多国家的国内立法中都已确立了消费者合同适用保护性冲突规范的原则。[20]

  二、《法律适用法》第42条的进步与局限

  根据我国《法律适用法》第41条,一般债权关系准据法的确定首先要适用当事人意思自治原则;其次是特征性履行或最密切联系原则。而《法律适用法》第42条基于消费者合同的特殊性,将消费者作为合同关系中的弱方当事人,适用专门的向消费者利益倾斜的法律适用规则以保护消费者。该条可以融释为以下三点:第一,消费者合同法律适用的一般原则为消费者经常居所地法;第二,如果消费者选择适用商品、服务提供地法律,则适用商品、服务提供地法律;第三,如果经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的,则适用商品、服务提供地法律。对于上述三条适用原则的深度疏解令人亦喜亦忧,问题举要如下:

  (一)第42条虽对“当事人意思自治”进行限制,但限制目的并不清晰

  虽然“当事人意思自治”是确定合同关系准据法的首要连结点,[21]但是在《法律适用法》第42条中却首次对“当事人意思自治”予以限制。传统国际私法中,“当事人意思自治”是决定合同关系准据法最重要的连结因素,这一连结因素对于双方都是经营者的商业合同来说是可以接受的。[22]然而这一连结点适用在消费者合同中是否恰当?[23]因为在消费者合同中,经营者会利用消费者的弱者地位通过格式合同条款,选择对自己有利的法律。此时的意思自治并非双方当事人合意的体现,而是提供格式条款的那一方当事人单方的意思自治。[24]如果“当事人意思自治”开始成为强者支配弱者的工具,其在国际私法中的就毫无价值。[25]因此,“当事人意思自治”在消费者合同中必须予以限制。[26]虽然欧洲和美国各有不同的国际私法制度,但是在这个问题上都持相同态度,[27]均对消费者合同中的“当事人选择的法律”进行限制,从而防止经营者诱使消费者签订格式合同、按照经营者的意图选择法律的现象的发生。《法律适用法》第42条对“当事人意思自治”这一连结点并非全然否定,根据第42条的规定,如果消费者选择适用商品、服务提供地法律,则适用商品、服务提供地法律。这一规定并未完全放弃“当事人意思自治”这一连结点,而是一种有限制的意思自治,限制消费者合同关系中的强者,将权力分配给合同关系中的弱方当事人,这种理念无疑是我国国际私法立法的一次大飞跃。

  《法律适用法》虽然在第42条上体现了立法观念的进步,然而第42条在未来的适用过程中可能出现如下的问题:首先,从选择的内容来看,是否只要选择商品提供地法律,就要适用之?是否无须顾及该地法律的保护标准是否低于消费者经常居所地法律的保护标准?也无须顾及该地的法律是否与消费者经常居所地法律的强制规范相冲突?其次,从选择的方式和时间来看,如果消费者的选择是在与经营者签订合同之时,若经营者提供的格式合同中规定适用商品提供地法律,消费者签订了该合同是否就意味着消费者同意适用该法律?消费者在没有专业律师的指导下所进行的选择,是否是其真实的意思表达?因为其可能并不知道他选择的法律是否对自己有利。另外,消费者合同法律适用中的强制规则已经成为国际私法的一个不容忽视的重要问题,强制规则是不能被合同所排除、改变或限制的法律规定。[28]在《法律适用法》第42条中并未有相关规定,虽然本法第4条规定:中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。但是也只是对我国法律中的强制规则做出规定,这种无视其他国家的强制规则的做法有欠周全。因此,第42条关于如何限制意思自治的规定不够严谨,不仅未达到保护消费者的预期效果,反倒会被商家钻该规定之漏洞而逃避某种法律的适用,最终结果是消费者的利益得不到实质性保护。

  (二)第42条虽采用保护性连结点,但未明确区分保护对象

  第42条采用新连结点,即“消费者经常居所地”,并将其作为消费者合同法律适用的首要连结点。这一连结点是20世纪初,为了解决两大法系在属人法上关于“国籍”和“居所”的冲突,经海牙国际私法会议多方协调妥协的产物。[29]然而,将“消费者经常居所地”作为连结点却是1980年的罗马公约,第5条规定消费者合同要适用消费者经常居所地法。采用该连结点的理由在于,消费者作为非专业的个体,只能假设其对本国法律会有所了解,并不太可能了解外国法律甚至外国法院,对跨境消费者进行保护最好的方法可能就是适用消费者的住所地或居住地法。[30]目前“消费者经常居所地”已经成为一个国际公约以及各国国内国际私法立法中最重要的消费者保护的连结点。第42条对该连结点的采用,是我国国际私法立法进步的又一体现。

  一般情况下,涉外消费者合同是消费者在本国购买外国经营者的商品或服务的合同。然而,现代社会中消费者主动前往外国进行消费的现象越来越普遍。目前国际公约和区际条约以及各国国内立法都有将消费者区分为主动消费者(active consumer)和被动消费者(passive consumer)[31]的趋势,并分别适用不同的冲突规范。前者是指主动前往商家所在国要求购买商品或在此地接受服务的消费者,如游客;后者即普通消费者是指受外国商家主动邀请,在其住所地国购买该商家的商品或服务者。普通消费者,即被动消费者应当受到其住所地或惯常居住地法的保护,而主动消费者则不应期待适用其住所地法。[32]显然,对于主动消费者合同也要适用“消费者经常居所地”这一连结点并不合理。欧盟的罗马公约虽未明确使用主动消费者和被动消费者术语,但是其限定适用保护性冲突规范的条件[33]符合被动消费者的含义。OAS的《美洲国家跨境消费者合同的法律适用公约草案》[34]中,明确规定主动消费者与被动消费者概念并区别适用不同冲突规范。

  根据第42条的规定,如果经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的,则适用商品、服务提供地法律。这一规定可以剖析理解为:如果经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动(消极的主动消费者合同),则适用商品提供地法律;如果经营者在消费者经常居所地从事相关经营活动的,还要适用消费者经常居所地法律,而无论消费者是在其经常居所地国消费(被动消费者合同),还是消费者离开其经常居所地国,主动前往经营者营业地进行消费(积极的主动消费者合同)。这一规定似乎有区分主动消费者与被动消费者的倾向,但是区分的界限过于模糊,在未来的法律适用上会出现极大的不确定性。因为仅仅将经营者是否在消费者经常居所地从事相关经营活动作为唯一标准的话,就会出现这样一个问题:虽然经营者在消费者经常居所地从事相关经营活动,但消费者却并未在该地进行消费,而是主动前往位于某一外国的该经营者的其他经营场所进行消费,是否就要适用消费者经常居所地法律?例如LV虽然在中国有专卖店,但是很多中国游客都喜欢在欧洲尤其是巴黎的LV店购买其商品,这种情况下,如果仅仅因为该经营者在中国也有经营活动就要适用中国法律的话,未免太过牵强。区分主动消费者与被动消费者的关键是看消费者在何处缔结合同,而并非经营者于何处经营。因此,第42条表现出我国立法者已经意识到要对主动消费者与被动消费者区别对待,但是这一规定并没有细致区分“主动消费者经常居所地”和“被动消费者经常居所地”两个不同连结点适用的条件,对保护对象的界定不够准确,存在立法逻辑上的漏洞,将难以维持法律适用结果的公正性。

  三、对《法律适用法》第42条的困境之反思

  如上所述,第42条对消费者合同做了特别的关注,是我国国际私法保护消费者具有里程碑意义的一次大飞跃。这些进步并非我国立法者创见,本条规定是立法者在借鉴许多国外先进立法范式的基础上,结合我国社会现实状况而制定的。然而第42条仍然暴露出诸多缺陷,反思其原因,与横,对于国际公约及各国法律的最终适用结果未做充分的异中观同之比较研究,因此第42条与国外相关规定的法律适用结果不能保持一致性;与纵,因效法国外先进立法理念时取象忘意,未能够洞见其背后真正的立法目的及价值取向,遂在制定第42条时缺乏清晰的价值标准作为指导义理,恐难达到为消费者提供实质性保护的立法目的。笔者认为,在完善我国消费者合同法律适用原则的过程中,应该遍润如下两点: