您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

流动摊贩宜疏不宜堵

郭英儒


　　每到傍晚小区门前都会有个卖西瓜的车悄悄出现，人们拿着钱踱到车前，选个西瓜，小贩飞快的选瓜、上秤、装袋，一切井然有序，小区的人们也习惯了他们的存在，因为他们在这里卖瓜，所以我们不用跑到相对较远的超市去。一个再小的西瓜，在这炎热的夏日，拎着走几步路都是很痛苦的，所以这个卖西瓜的车很受欢迎。但前几天晚上，这个安静的场面被破坏了。我看到一大群人围在那里，中间有警灯在闪，有两种制服的人在人群中晃动，然后看到卖西瓜的小贩，很愤怒的开着西瓜车倒车。原来是城管执法，遭到小贩的拒绝，而后城管打了110，警察到了以后，引来人们的围观，人群中大部分是本小区的人，大家都十分理解和支持小贩。因为正是他们的存在，才让我们方便的购买西瓜，而且他们的车没有妨碍通行，每天卖的时间也比较固定。他们从不吆喝，他们也从不乱扔垃圾，所以即使是他们卖西瓜旁边的住户也没有表示反对。可是从此，他们不再会出现在我们小区门前了。那么城管执法到底为了谁的利益呢？周边住户？小摊贩？还是城市的面子？

　　第二天早晨听广播，听到国务院法制办就个体工商户条例公开征求意见，其中引人注意的是，或将允许无固定经营场所摊贩工商登记。也就是说以后的小商贩可能会名正言顺的站在街边，而不用怕城管来驱赶。那西瓜车会回来吗？他们的西瓜能等到条例正式被实施吗？我对未来的这个条例并不觉得乐观。


　　流动商贩合法化是一件能让大部分网友都举手赞成的事。依据个体工商户条例（征求意见稿），流动摊贩可以申请个体工商登记，但是应当在当地人民政府或者工商行政管理部门指定或者允许的区域内从事经营活动。这个指定区域，看似不错，可是问题就来了。以前的流动商贩之所以没有办法登记，是因为没有经营场所，如果他能有钱租店面，也就不用被城管赶来赶去的了。你现在给他指定地点，那么是不是要收费呢？怎么收费？哪些地段高一点？高到什么程度，才能让这些穷人接受？如果不高，那么会不会又像经济适用房卖号一样，有人来倒卖好地段好摊位？另外税怎么收？如果不定额收取，那么如何统计每个摊位的收入额？如果定额收取，那么不同种类怎么测算税额，是不是要一刀切？以前摊位自由，不过是躲躲城管，现在依旧风吹日晒，却要交摊位费，交税，却搞的摊位固定，成本加大，风险也加大，这对低收入人群来说，绝对是不愿意去做的一件事。到时候城管工商还是要齐上阵，小商小贩还是要东跑西跑躲登记躲税。所以我看这个条例出台以后，注定是无法实施的。



　　北京崔英杰案的时候，其辩护人在辩护词中说道：贩夫走卒、引车卖浆，是古已有之的正当职业。我的当事人来到城市，被生活所迫，从事这样一份卑微贫贱的工作，生活窘困，收入微薄。但他始终善良纯朴，无论这个社会怎样伤害他，他没有偷盗没有抢劫，没有以伤害他人的方式生存。我在法庭上庄严地向各位发问，当一个人赖以谋生的饭碗被打碎，被逼上走投无路的绝境，将心比心，你们会不会比我的当事人更加冷静和忍耐？



　　这些低收入人群，无疑是这个社会中的弱者，谁不愿意体面的工作？谁愿意风吹日晒又要东躲西藏的呢？大家都是为了一口饭而已，所谓仓廪实而知礼节，衣食足而知荣辱，饭都吃不饱，还管什么城市的面子呢？生存权和城市的面子，哪个重要，只要管理者知道自己是为群众利益服务还是为了政绩服务，答案就显而易见了。

　　其实对于这种小商贩，我想可以尝试用如下方式改变：

　　一、不立法加以禁止，采用事后监督的方式管理，城管设置快速灵活的机动队伍，接到投诉，迅速出现并对侵犯其他公民权利的行为加以禁止。城管执法权利的合法性，应当将城管列入警察序列，才最根本解决问题。同时加强城管素质，尤为重要。



　　二、鼓励民间开办公司收编社会闲散小摊贩，以公司正规经营模式，保证街边摊贩的模式统一、工作正规、质量合格、责任明确，对于这种公司可以给予减免税的优惠政策。由公司出面管理自己的员工，比由政府直接出面管理，要更容易被接受。同时小摊贩们，可以得到正规的社会保险和相对稳定的收入，促进社会和谐。



　　三、尽量开辟免费的公共集市，给小摊贩以方便。就像现在开辟的夜市，这样可以集中，方便管理。



　　四、加强教育和交流。堵水容易爆发山洪，疏导才是治水之道。人心如果像石头，就没办法疏导，怎么做都是错，人心如果像细沙，就好疏导，才可以互相理解。



　　解决问题绝对不能简单粗暴，钱是一切祸的起源，所以少收费是取得理解的前提；心是一切理解的根本，所以暖心是一切和谐的起点。我想看到那个安静的西瓜车安静的在小区门口，城管下班了走过车边，也能买个西瓜，然后两人相视而笑。

　　如何认定以非法占有为目的
伊春市汤旺河区人民法院—卢茂秋、付连良
　　在办理侵犯财产犯罪案件中，常常碰到需要正确认定“以非法占有为目的”为主观要件的情况。什么是非法占有？哪些情况属于以非法占有为目的？并没有一个统一和明确的解释，给司法实践带来诸多不便。笔者浅谈自己的看法。
　　
　　一、“非法占有”的刑法含义
　　
　　认定行为人实施某种行为是否具有“以非法占有为目的”，首先必须明确什么是刑法意义上的非法占有。笔者认为，刑法意义上的非法占有是指行为人采取某种被认为是犯罪手段，实施法律所禁止的行为，非法取得不属于自己所有的财物，并将其置于自己控制之下的事实状态。其含义包括五方面的内容：
　　
　　1、取得和占有财物行为的非法性。非法占有的前提条件是行为非法。一是取得财物的行为非法，为法律所禁止，二是占有财物的行为非法，没有合法的依据。
　　
　　2、行为人对取得财物的实际控制性。非法占有的本质特征是占有，也就是对财物的实际控制，主要体现为对财物的直接掌握与管理。这种掌握与管理必须是直接的、现实的，而不是间接的、想象的。当然，在研究实际占有性的时候，也有一种行为人企图非法占有，但由于意志以外的原因而未能实际占有，或者行为人自动中止了自己的行为，不再实施实际占有行为的情况，也是刑法中的犯罪未遂和犯罪中止。
　　
　　3、对财物所有权的全面侵犯性。刑法中的非法占有与民法中的非法占有既有联系又有区别，不能混为一谈。就民法的角度而言，非法占有是指非所有人在没有合法依据的情况下对财物的占有，这是针对财产所有权四项权能之一的占有权而言的，而且有善意的非法占有和恶意的非法占有之分。只有当占有人在知道或者应当知道自己对财物的占有属于非法的情形下，法律才不予确认和保护。而刑法中的非法占有是指对财产所有权四项权能的全面侵犯。行为人希望获得不属于自己所有财产的占有权，而且意在行使其使用权、收益权和处分权。正因如此，刑法中的非法占有行为的社会危害性才比民法中非法占有严重得多，才需要运用刑罚手段来加以调整和预防。比如，拾得他人的遗忘物，是一种非法占有行为，但在处置上有两种可能，一种是主动交还失主或者交公，一种是既不退还失主又不交公，甚至在司法部门责令返还时仍然拒不交出，而将其留为己用、收益和处分。只有在后一种情况下，行为人才具备了刑法中所指的将他人遗忘物非法占为已有拒不交出的法定情节，构成犯罪，才以侵占罪处罚。
　　
　　4、非法占有财产目的的明确性。侵犯财产类犯罪的主观方面必须是直接故意，行为人必须具有非法占有公私财产的目的，这是刑法所明确规定的，不以非法占有为目的，就不能认定为刑法中的非法占有。司法实践中，也遇到了一些不是出于贪利性动机而实施了财产型犯罪行为的情况。比如，因追索债款不成而盗窃债务人财物的，因对单位领导不满而盗窃本单位财物泄愤所得的，等等。尽管犯罪动机不同，但行为的实质还是将不属于自己所有的公私财产非法占为已有，目的还是明确的。
　　
　　5、非法占有财物行为应受刑罚惩罚性。非法占有公私财物的行为并不一定都是应当受到刑罚惩罚的行为，只有当非法占有公私财物的数额达到法律规定的数额标准时，才能对行为人处以相应的刑罚。
　　
　　二、认定“以非法占有为目的”必须查明的客观情形
　　
　　“以非法占有为目的”，是指行为人企图通过实施某种犯罪行为，达到将不属于自己所有的公私财产转归自己所有的目的。这种心理状态对于行为人来说是主观的，而对办案人员来说，则是客观存在的，是可以被认识的。
　　
　　1、查明行为人实施非法占有行为的动机和背景。犯罪动机是推动或者引起行为人实施犯罪行为的内心起因，与犯罪目的有着紧密的联系。犯罪动机作为一种思想因素，绝不是凭空产生的，它与外界的其他事物，也就是行为不端的背景存在着一定的客观因果性。所以，查明行为人是否“以非法占有为目的”，首先就必须查明其行为的动机和背景。比如，有的行为人为了更新设备，却以流动资金的名义申请货款。这种行为在方式上非法的，但动机只是为了解决生产和经营活动的迫使需要。主观上想归还贷款，客观上又已经按期归还，或者虽未到期归还但确实具有按期归还的能力，银行资金的所有权不存在任何风险，就不能认定为“以非法占有为目的”。还有的行为人在取得贷款时使用了欺骗手段，贷款也无力偿还，但原因却很复杂。
　　
　　2、查明行为人非法占有公私财产的具体情节。以非法占有为目的是一种主观心理态度，只有在实施了非法占有公私财产的行为之后，才能明显地表露出来，得到证实。尤其是在犯罪分子不愿暴露自己的犯罪目的，或者侦查行为不当，导致行为人作出违心供述的情况下，查明行为人占有公私财产的具体情节，对于正确判断和认定是否以非法占有为目的，更有着十分重要的意义。
　　
　　3、查明行为人非法占有公私财产的具体手段。在许多情况下，行为人的行为是否以非法占有为目的，是通过非法占有公私财产的具体方法表现出来的。根据法律规定，主要有三种情况。一是刑法分则条文中没有明确表述“以非法占有为目的”，只要采取相应的犯罪方法，实施了具体的犯罪行为，推定其具有非法占有的故意，应当认定为非法占有公私财物而构成犯罪的情况。如以秘密窃取方法占有数额较大的公私财物构成盗窃罪，以暴力、胁迫或者其他方法强行抢走公私财物构成抢劫罪等等。比如，某男与某女在一路上相遇，应某女相邀，某男与其一起逛街，至傍晚，返还至某男住处，一起做饭，后趁某女上厕所之机，某男摆上饭菜，倒了两杯酒，在一杯酒中放入安眠药，某女归来后，某男骗某女喝下放入安眠药的酒，致某女昏迷，此后，某男先与某女发生了性关系，后又见某女脱下的衣袋中有1000元钱，便取钱后逃离。本案中，某男利用麻醉的手段，致某女昏迷，后趁机劫财的行为应认定为抢劫罪中的“非法占有”故意。二是必须采取刑法分则条文中列举的犯罪方法，实施了相应的犯罪行为，才能被认定为“以非法占有为目的”而构成犯罪的情况。三是刑法分则条文虽然规定了必须以非法占有为目的作为构成犯罪的主观方面要件，但没有详细列举非法占有的具体方法，需要在司法实践中准确把握的情况。如刑法第一百九十二条集资诈骗罪，必须具备非法占有为目的的主观方面要件。然而，在非法占有为目的尚未实现的情况下，就很容易与非法吸收公众存款罪混淆起来。在这种情况下，此罪与彼罪的区分只能从犯罪方法上进行分析。以高收益为诱饵，捏造事实，编造谎言，诱骗公众进行投资，或者以“共同投资”的名义骗取他人钱财的，才是以非法占有为目的，构成集资诈骗罪。而利用人们的获利心理和金融知识比较贫乏的弱点，以高利息相引诱，骗取群众存款后高利转贷牟取暴利的，虽然也采取了欺骗的方法，但没有非法占有群众存款的目的，就只能认定为非法吸收公众存款罪。
　　
　　4、查明行为人对非法占有的公私财产的处置情况。行为人对非法占有的公私财产的处置情况，清晰地表明了行为人对已经非法占有的公私财产的主观心态，由此可以判明行为人是否以非法占有为目的，从而明确地区分行为人的行为是属于民法调整的非法占有范畴，还是应当受到刑罚惩罚的犯罪行为。比如，刑法第二百二十四条第四项规定，收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的，应当认定为合同诈骗罪。但是，实践中还存在着行为人并没有逃匿而收受的货物、货款等已被处置又无力履行合同，即所谓的“千年不赖，万年不还”现象。这时就必须查明货物、货款的去路，即行为人对非法占有公私财产的处置情况，对构成犯罪者给予坚决打击，保护社会主义经济秩序。
　　
　　三、认定“以非法占有为目的”的分析方法
　　
　　查明上述相关的客观情形以后，还必须进行认真分析，在行为人是否以非法占有为目的上得出客观、公正的结论。笔者认为，根据不同的案情，可以采取不同的分析方法。
　　
　　一是对照法。即根据案件的具体性质，对照相关的法律规定，只要实施了刑法分则条文中明确规定的行为的，都应当认定为以非法占有为目的。如抢劫罪、盗窃罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、合同诈骗罪等。
　　
　　二是推理法。即根据查明的事实和证据材料，按照非法占有的几个方面特征逐一分析后加以综合，从而推导出行为人是否以非法占有为目的的正确结论。
　　
　　三是反驳法。即在行为人拒不承认自己以非法占有为目的时，以所查证属实的事实材料为论据，对行为人的辩解逐一进行反驳，能够证实其辩解不能成立，而行为确实符合非法占有的全部特征的，即可以认定行为人的行为属于以非法占有为目的。