法理不能代替法律—关于法官守法、释法、理解法再答法盲人
龙城飞将
近日，我与法盲人展开了关于法官在诉讼活动中如何解释法律、遵守法律的讨论，讨论是由炒冷饭，即对许霆案件的讨论引发的 。我的主要观点是：一、法律并不必然被解释，法律被解释实属无奈之举。二、刑事司法活动中一定要严格地执行法律的规定，法官不能自己创造刑事法律，他只能遵从法律。三、出现法无明文规定的犯罪时应当根据法律的规定进行处理，不能脱离法律的规定进行判决。四、我国刑事法律的立法权与解释权属于全国人大和全国人大常委会。五、在中国法官没有解释法律的权力。六、法治不能沦落为口治，法官和学者不能任意解释刑事法律。七、法律的原则大于规范，具体的规范应当服从原则。
关于我提出的“大陆法系的法官不能解释法律，只能服从法律”这一论点法盲人有自己看法。同时，他又将“法官解释”这个词换成“理解”一词。也就是，将“法官解释法律”改为“法官理解法律”。接下来，他就我的观点提出一引动看法，现在我逐项讨论法盲人的观点。简言之，我的核心观点是，法理不能代替法律，哲学不能代替现实。
一、法律不必然被解释
法盲人提出，“法律不必然被解释，则法律无法施行”，并提出其相应的理由。
现在，笔者对这个观点进行分析：
首先，“世界上没有任何一个事实是与法律完全吻合的”，是一个不能命题。从总体上来说，法律不是针对某一个具体事实的，而是针对一类现象。一般情况下，一个法律规则的产生总是经过多个环节：出现新情况——出现立法动议——立法机关通过。某种规则一旦通过立法程序上升为法律规则，就会涵盖它所指向的一类现象。对溺水的儿子不予施救是否为杀人，是一个具体的案例。表面上相似的案例可能会有不同的定性。若怀疑父亲是借溺水杀害自己的儿子，那要由公安机关对此事从动机到行为进行侦查，比如是不是父子因为某种原因结了仇，是不是父亲怀疑儿子不是自己亲生等。若是父亲自己不会水，喊人前来求助时间不够使得溺水的儿子离世，他连悲痛还来不及，你还要怀疑他借机杀自己的孩子？况且，这种案例也不是法官释法或理解法的问题，而是法官需要查明的事实。
其次，关于“法官在审判过程中不是严格的自由心证和自由裁量分开过程，而是结合着进行的”。这是混淆了两个不同的概念。法官的自由心证是指法官经过对控辩双方的主张与所提供的证据进行印证，内心确信案件的真实事实是怎样的。而自由裁量则是在案件的事实确定，找到合适的法律规定，对犯罪嫌疑人定罪之后决定刑罚的轻重时根据罪犯应从轻或从重的情节在法定的量刑幅度范围内决定其刑罚的轻重。可以说这是法官从事诉讼活动两个不同的阶段，自由心证在先，自由裁量在后，不可混淆，亦没有可能结合着进行。
再次，关于“法官的目光应该是往来于事实与法律之间。法官不能按照先查明了事实，然后来套用适用哪条的简单程式处理案件”。法盲人认为，“法官是在头脑中形成一种事实与法律交替的现象。法官要通过法律来剥离那些不重要的事实，那些不为法律规制的事实。因此，他就必须在案件开始时就有法律的映像，然后在判决作出时，事实也被剥离得与法律相符状态”。这又是混淆了法官所进行的刑事诉讼过程。法官首要做的事应当是查明事实真相，在查证过程中不可能一会证据、一会嫌疑人可能涉及到的法律这样来回游离，那是公安机关应当做的事。无论法官有多么高深的理论知识，多么丰富的审判经验，他也必须从最简单的事情做起：查明事实真相。
最后，关于“法律不必然被解释，则法律无法施行”。这个命题成立的前提是法律必然是混沌不清的，正因为如此，法律才必然被解释。但实际上，法律从其本意来说，必然应当是清晰的，可执行的。对这样的法律，不存在被解释的问题。不清晰，不可操作的不是法律，只能是一种粗略的原则。比如《刑法》第232条“故意杀人的，处……”，233条“过失致人死亡的，处……”的规定都是十分清晰的，往往人们不清楚的只是对犯罪嫌疑人是故意还是过失难以区分，但这是对事实的认定问题，不是对法律的解释问题。比如邓玉娇被认定为犯故意伤害罪，这不是法官在解释法律，也不是法官在理解法律，而是法官在认定一个事实。但遗憾的是，他们认定的这个事实上错误的，邓玉娇的刑事判决书漏洞百出，不能自圆其说。
当然，并不排斥有些法律由于在立法过程中有太多的利益集团的影响而只提出一些原则性框架。但在刑事司法实践中，对规定不清楚的地方，仍然依据法律更高的规定，即疑时有利于被告。人命关天，不能任意解释，不能任意理解，法律的文字规定已经十分清楚；不能为了给一个人定罪而任意地歪曲事实。
实际上，法盲人自己提出的理由并没有从逻辑上支持他的观点。
二、中国法官不能造法，不能解释法律
法盲人指出，“中国法官不能造法并不代表法官不能理解法律”。我同意他的这个观点，而且，我还要加强他的这个观点。可以这样表述：在刑事诉讼活动中，中国的法官不能造法，但他必须理解法。他理解法一定要按照法的本意去理解，不能在法无明文规定时作出一种判决而诡称自己是在进行法律的解释。当我们否认了他有解释法律的权力时他又辩称自己在理解法。实际上，刑事法律的规定一定是非常明确的，对规定不明确的条文，有一个更多的原则在总则部分管控着它们。这就是，法无明文规定不为罪，当事实不清或法律适用不明时应当有利于被告。
不但如此，在刑事诉讼阶段，检察官、被告都是在理解法、都必须执行法。若法无明文规定而强行判决有罪，实际上此时的法官就不是在理解法，而是在违背法律的规定。
法盲人指出，“法官解释法律没有普遍的约束力……法官解释法律的强制执行力体现在了法律判决中。判决不是法律，在于它没有普遍的约束力，它只有个别的约束力”。
看来，法盲人在内心里还是没有把“法官释法”与“法官理解法”区分开来，现在在他的笔下这两者又成了同义语。我们接着来分析。
如果从程序的角度看，这样的观点是对的。我们的刑事诉讼法规定了两审终审制，即使法官判决是错误的，若经过两审也是发生了法律效力的判决，此时必须执行。若有冤屈，只有启动再审程序。但对被告人来这是非常漫长的道路，对多数被告来说几乎是不可能的。
但是从实质正义的角度来说，法官的判决若不是依据法律的规定，而是依据自己的理解或者自己的解释，就是错误的。法官进行了这样的司法活动就是违法的。
法盲人还指出，“法官有审判权，他就必然有理解法律的权力”。刚才我已经指出，法盲人的“法官理解法律”就是“法官解释法律”，或者可以说“法官是在个案中解释法律”。换句话说，就是“法官认为在这样案例中法律是什么样的”。这样，问题就来了，如果同样的案例，换一个法官，他作出了另外的理解，岂不是同一个法律被法官“理解”或“解释”得乱七八糟？ 如果另外的法官参考了这个法官的判决，岂不是这个法官的判决有了普遍的约束力，成了一个非正式的立法？在深圳曾有这样的事，同样是停在车场的汽车被盗，有的案例中法官判决停车场负有赔偿责任，理由是保管；有的却判决不负赔偿责任，理由是出租车位，没有保管责任，停车场的告示上早已写清楚了。
我认为，理解法律，是法官、检察官、被告等诉讼参与人的义务，不是权力。无论是谁都必须执行法律。而且，执行法律不能偏离法律，不能脱离法律的规定自行一套，名之曰“理解”或“解释”法律，实则是违背法律。
三、在刑事诉讼中法官必须严格执行法律
法盲人认为，“严格限制法官理解法律的权力，也是不恰当的。法官的解释不是都为任意的解释。法官应该依据公意或是说立法的精神来理解法律”。
问题是，如第二节所言，在具体案例中，法官的判决一旦生效，就产生约束力，谁能保证法官所解释的法律就是遵从了公意。经过立法机构产生的法律还经常为利益集团左右而侵犯到广大人民的利益，谁能保证法官个人所解释的法律不代表了某个利益集团甚至他本人的利益在其中呢？
以许霆案件为例，法官判决书的观点是许霆犯了盗窃罪。但是，法官的这个判决至少存在这样的问题：一、逻辑问题：若判决许霆盗窃罪成立，盗窃金融机构罪就应当成立，原一审判决就是正确的。但判决盗窃罪成立又抽象掉盗窃金融机构罪的内容，是给法官出主意的法学家们自相矛盾。二、违反了公意。关于许霆的行为是否盗窃，网上曾做过调查，大多数人的意见认为不是盗窃，应当是不当得利的民事行为。若经催收仍不还款才能认为定侵占罪，但实际的情况是法官根本没有顾及公意。所以曾有人说许霆案件和梁丽案件是司法被强奸，但我觉得实际上却是个别人持有的司法强奸了公意。它的论点经过论证，恰好是不被最大多数的中国人所接受。所以我一再说，这是口治代替了法治。
法盲人指出，“严格依据法律规定……许多案件都不能作出判决了或是不能得出有罪的结论……某些案件从法律字面上看不构成犯罪，但是实质上严重侵犯了法益（我国称具有严重的社会危害性）”。这样的观点存在极大的危害性。首先是若法无明文规定而定罪，是定罪的人违反了法律。其次是有的案例会违反民意，比如许霆和梁丽案件。我一再指出，若这种行为确实具有社会危害性，应当启动立法程序，新的立法有了相应的规定后，再发生完全相同的案件才有定罪的法律依据。否则就是我一再指出的不据法司法。不能因为某种行为有社会危害性但法无明文规定就由法官直接根据自己的理解或解释定罪。
四、严格依照法律判决利大于弊
法盲人指出，如果依据字面法律判决无罪，人民认识到司法不公，法律权威荡然无存。这种担心是没有道理的。第一，对许霆案进行有罪判决，对梁丽企图以有罪起诉为什么引起公愤，就是由于人民对于这种违法的司法行为不满，认为公法不公。司法的权威来源于执行法律，而不是任意解释法律，不是来源于不据法司法。
法盲人的观点是，人民意识到当初自己制定的法律不够详尽，因而多次修改法律，尽量将法律规定越详细越好。而这又产生两个后果：一是，侵害了法律的确定性，使法律朝令夕改，严重损害人民自己的利益，无法预测法律之意。二是，法律再详尽，但是也赶不上社会发展的步骤。
法盲人显然是把法哲学的语言抄到了刑法学中。当发现新犯罪类型，把它写入刑法，不是朝令夕改，是完善法律。这种工作是任何社会的刑法都必须做的。比较一下我国79刑法和97刑法，就会发现出现许多新的罪名，就是由于形势变化了，出现一些新的危害社会的行为，立法机关把它们定义为犯罪。这样的做法，显然不是人民无法预测法律。换句话说，法律没有规定而要强行定罪，就是蒋介石的“宁可错杀三千，不可放过一个”的政策，而法无明文规定不为罪则是无罪推定，严格执行法律的表现。
2009-12-29凌晨
作者博客：http://www.yadian.cc/people/6493/
http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207
印发《信息产业部关于进一步推行政务公开的实施意见》的通知
信息产业部
印发《信息产业部关于进一步推行政务公开的实施意见》的通知
信部办[2005]528号 2005年11月4日
各省、自治区、直辖市信息产业主管部门，各省、自治区、直辖市通信管理局：
为贯彻落实《中共中央办公厅 国务院办公厅关于进一步推行政务公开的意见》精神，我部研究制定了《信息产业部关于进一步推行政务公开的实施意见》，已经2005年9月29日第十三次部务会审议通过，现印发给你们，请结合本单位的实际情况贯彻执行。
信息产业部关于进一步推行政务公开的实施意见
为深入贯彻落实党的十六大和十六届四中全会精神，发展社会主义民主，保障人民群众的民主权利，提高依法行政水平，加强对行政权力的监督，中共中央办公厅、国务院办公厅联合发布了《关于进一步推行政务公开的意见》（以下简称《意见》），对推行政务公开的重要意义、指导思想、基本原则、工作目标、主要任务、重点内容和形式等进行了全面系统地阐述，是当前和今后一个时期开展政务公开工作的指导性文件。为全面贯彻落实《意见》精神，在信息产业管理工作中扎实推行政务公开，现结合我部实际情况，提出以下实施意见：
一、提高认识，狠抓落实，稳步推进政务公开工作
推行政务公开是实践“三个代表”重要思想，坚持立党为公、执政为民，加强党的执政能力建设的具体体现；是坚持和发展社会主义民主，建设社会主义政治文明，构建和谐社会的必然要求；是落实依法治国基本方略，推进依法行政，建设法治政府的重要举措；是建立健全惩治和预防腐败体系，形成行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的行政管理体制的重要内容。
近年来，我部在推行政务公开方面做了大量工作，取得了一定成效。但与人民群众的期望和中央的要求相比，还存在差距，主要表现在：规章制度不健全；政务公开的内容还不够全面，形式需进一步丰富；网站建设还不适应政务公开的要求；对政务公开的监督有待进一步加强等等。我们要以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻党的十六大和十六届四中全会精神，认真学习《意见》，以保障人民群众的民主权利、维护人民群众的根本利益为出发点和落脚点，狠抓落实，扎实推进我部的政务公开。
二、推行政务公开的基本原则和工作目标
推行政务公开要坚持严格依法、全面真实、及时便民的原则。要严格按照法律法规和有关政策规定，对各类行政管理和公共服务事项，要以公开为原则，以不公开为例外，按照规定的制度和程序，采用方便快捷的方式如实公开。对于涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私，不得公开。
推行政务公开的工作目标，要与我部深化管理体制改革和全面推进信息产业依法行政的总体目标相一致。经过不懈努力，使政务公开成为我部施政的一项基本制度，信息产业管理工作透明度不断提高，与群众沟通的渠道更加畅通，人民群众的知情权、参与权和监督权等民主权利得到切实保障。
三、进一步推行政务公开的主要任务、重点内容和形式
推行政务公开，涉及到信息产业管理各方面的工作，我们要从讲政治、识大局的高度充分重视，统筹规划，突出重点，稳步实施，今年内要有阶段性成果，相关配套工作切实落到实处，逐步建立政务公开工作体系。
随着推行政务公开工作的逐步完善，要把人民群众普遍关心、涉及人民群众切身利益的问题，信息产业相关政策、总体规划、行政许可事项的办理等作为政务公开的重点内容，围绕我部的基本情况和行政决策、执行、监督的程序、方法、结果等事项，不断拓展政务公开的内容。同时，要编制政务公开内容的详细目录，分类向社会或在单位内部公开。
政务公开的形式，要以主动公开为主，以依申请公开为补充。
采取主动公开形式，要考虑到我部监管和服务对象信息化水平普遍较高的特点，充分利用信息化手段，以网站为主要的公开渠道。同时，要进一步完善新闻发布制度，要充分利用报刊、广播、电视等媒体，发挥其在政务公开中的作用。此外，要积极稳妥地探索，在做出重大行政决策前，通过适当引入社会公示、听证和专家咨询、论证以及邀请人民群众旁听我部有关会议等形式，对决策的过程和结果予以公开。
采取依申请公开形式，要制定相应的申请、告知程序，要为申请人提供便利条件。
四、建立健全政务公开的工作制度
推行政务公开，要加强制度建设，严格按制度办事，保障政务公开规范运行。
当前，在国家《政府信息公开条例》尚未制定完成的情况下，我部将在充分调研的基础上先行制定《信息产业部政务公开暂行办法》，指导和规范我部的政务公开工作，待国家相关规定出台后再予以调整和完善，形成正式的政务公开工作制度。政务公开工作制度，要对政务公开的原则、政务公开及不公开的范围、政务公开的形式和程序、评议、监督、责任追究等各个方面予以规范。
要建立健全政务公开评议制度，把政务公开纳入社会评议政风、行风的范围；要建立健全政务公开责任追究制度，明确各司局的责任，并将责任落实到人。
五、切实加强对政务公开工作的领导和监督，完善基础设施建设
（一）成立政务公开工作领导小组和办公室。为切实加强对政务公开工作的组织领导，部成立政务公开工作领导小组，指导、协调、落实我部的政务公开工作。由奚国华副部长任领导小组组长，办公厅刘利华主任、监察局徐宽恩局长任副组长，机关相关司局主要领导为领导小组成员；政务公开工作领导小组办公室设在办公厅，办公厅刘红旗副主任任办公室主任。
鉴于政务公开工作与我部政府网站、政务应用系统等机关信息化建设工作密切相关，政务公开领导小组同时承担部机关信息化工作领导小组的职能，指导、协调、落实部内的信息化相关工作。
各省、自治区、直辖市通信管理局的政务公开工作，按照部的统一部署，在当地党委和政府的领导下进行。
（二）积极推进政务信息化，加强政务公开基础设施建设。政府网站、面向社会的政务应用系统等信息化手段是我部政务公开的主要形式，要花大力气推进机关信息化建设，为推行政务公开提供方便快捷的渠道。加强我部政府网站建设，有效整合各司局主办的专业网站，成为统一的信息发布、政务办理门户网站。对于必要的内网、外网、信息安全和政务应用系统建设，要积极在立项上给予支持；网络、应用系统和终端设备的日常维护费用，要争取列专项资金予以解决；要根据国办信息化发展规划，结合我部工作实际，制定人力资源、基础设施、应用系统建设、资金需求等配套发展规划以及分步实施计划，并将其纳入到我部“十一五”建设总体规划中来。
（三）自觉接受监督，促进政务公开工作落实。推行政务公开，要自觉接受人大和政协的监督，认真听取企业、群众团体和人民群众的意见和建议，接受人民群众和新闻媒体的监督。要积极配合监察、审计等专门监督机关的工作，自觉接受监察、审计等机关的监督。同时，要完善内部监督制度和机制，把政务公开作为目标考核的重要内容，促进政务公开工作的落实。
