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鞍山市综合行政执法规定

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鞍山市综合行政执法规定

辽宁省鞍山市人民政府


鞍山市人民政府令第161号


  《鞍山市综合行政执法规定》已经2007年9月17日鞍山市第十三届人民政府第113次常务会议通过,现予公布,自公布之日起施行。


市长 谷春立
二○○七年十二月十二日



  鞍山市综合行政执法规定

第一章 总则





  第一条 为深入推进行政执法体制改革,优化行政执法环境,规范行政执法行为,提高行政执法水平,切实维护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚》、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》等有关法律、法规及规章的规定,结合我市实际,制定本规定。



  第二条 本规定所称的综合行政执法,特指市城市管理综合行政执法局、市文化局(以下统称综合行政执法部门)依据有关法律、法规及规章规定,相对集中行使其他有关部门全部或部分的行政处罚权以及市交通局、市农委、市林业局、市国土资源局、市人防办、市劳动保障局等部门分别确定由其所属的综合行政执法机构统一行使本部门的全部行政处罚权。



  第三条 本规定适用于鞍山市市级综合行政执法部门、机构的综合行政执法工作。



  第四条 综合行政执法工作遵循公开、公正原则。实施行政处罚应当以事实为依据,并与违法行为的性质、情节以及社会危害程度相当。

  综合行政执法部门和综合行政执法机构应当正确行使行政处罚权, 切实维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人和其他组织的合法权益。



  第五条 公民、法人和其他组织应当支持和配合综合行政执法工作,并有权检举揭发违法行为。

第二章 执法主体与权限





  第六条 市政府在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作,市城市管理综合行政执法局是经国务院授权省政府批准设立的负责市级城市管理综合行政执法工作的行政主管机关,集中行使下列具体职权:

  (一)城市规划管理方面的法律、法规、规章规定的行政处罚权;

  (二)市容环境卫生管理方面的法律、法规、规章规定的行政处罚权,强制拆除不符合城市市容标准、环境卫生标准的建筑物或者设施;

  (三)市政管理方面的法律、法规、规章规定的行政处罚权;

  (四)房产管理方面的法律、法规、规章规定的行政处罚权;

  (五) 城市园林绿化管理方面的法律、法规、规章规定的行政处罚权;

  (六)公用事业管理方面的法律、法规、规章规定的行政处罚权;

  (七)城市客运(含客运出租汽车)管理方面的法律、法规、规章规定的行政处罚权;

  (八)民政殡葬管理方面的法律、法规、规章规定的对户外搭灵棚、设灵堂,高音播放或者吹奏哀乐、抛撒纸钱,销售封建迷信殡葬用品的违法行为的行政处罚权;

  (九)工商行政管理方面法律、法规、规章规定的对侵占道路无照商贩的违法行为的行政处罚权;

  (十)环境保护方面的法律、法规、规章规定的对在人口集中地区焚烧沥青、油毡、橡胶、皮革、垃圾产生有毒有害烟尘、恶臭气体的违法行为的行政处罚权;对施工噪声、社会生活噪声、加工行业噪声污染的违法行为的行政处罚权;

  (十一)公安交通管理方面的法律、法规、规章规定的对机动车乱停乱放侵占人行道的违法行为的行政处罚权。



  第七条 市政府在文化市场管理领域开展相对集中行政处罚权工作,市文化局是负责市级文化市场综合行政执法工作的行政主管机关,集中行使下列具体职权:

  (一)文化市场管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权;

  (二)文物保护方面法律、法规、规章规定的行政处罚权;

  (三)新闻出版管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权;

  (四)版权管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权;

  (五)体育市场管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权;

  (六)卫星地面接收和广播电视设施管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。



  第八条 市交通局所属的市交通运输综合行政执法机构统一行使市、区道路运政、公路路政、交通规费征稽管理方面的行政处罚权。



  第九条 市农委所属的市农业(渔业)综合行政执法机构统一行使市农、业(渔业)管理方面的行政处罚权。



  第十条 市林业局所属的市林业综合行政执法机构统一行使市林业管理方面的行政处罚权。



  第十一条 市国土资源局所属的市土地矿山资源综合行政执法机构统一行使市、区矿山资源、土地资源管理方面的行政处罚权。



  第十二条 市人防办所属的市人防综合行政执法机构统一行使市人防工程和人防通信、警报设施管理方面的行政处罚权。



  第十三条 市劳动保障局所属的市劳动监察综合行政执法机构统一行使市、区劳动保障方面的行政处罚权。



  第十四条 行政处罚权相对集中后,有关部门(机构)不得再行使已统一由综合行政执法部门和综合行政执法机构集中行使的行政处罚权;仍然行使的,其作出的行政处罚决定一律无效。



  第十五条 综合行政执法人员执行公务时,可以依法行使下列权力:

  (一)进入被检查单位或者现场进行检查或者调查;

  (二)查阅、调阅或者复制与检查事项有关的资料;

  (三)采用录音、录(摄)像等手段,取得有关证据资料;

  (四)对违法行为所涉及的工具、物品以及建筑物、构筑物等,予以扣押、查封或者拆除;

  (五)对可能灭失的证据资料先行登记保存;

  (六)法律、法规和规章规定的其他权力。

第三章 执法衔接





  第十六条 综合行政执法部门应当与各城区政府及有关部门建立联席会议制度,定期组织召开联席会议,通报执法工作情况,共同处理执法过程中出现的问题,及时纠正和制止违法行为。

  各城区政府及有关部门应当确定固定的工作机构,负责与综合行政执法部门的日常业务联系。



  第十七条 综合行政执法部门与有关部门在履行职责过程中遇有下列情形之一且不能自行协调的,由市政府法制部门进行协调:

  (一)对同一事项都认为本部门具有或者不具有法定管理职责而发生争议的;

  (二)对同一种违法行为都具有法定管理职责,需要就执法标准等进行协调的;

  (三)需要就同一事项实行联合执法的;

  (四)依法应当协助、配合进行执法活动而不履行或者未能有效履行协助、配合职责的;

  (五)应当依法移送案件而不移送,或者移送后应当受理而不受理的。



  第十八条 应建立公安机关与综合行政执法部门、综合行政执法机构的协作配合机制切实保障综合行政执法人员的人身安全。



  第十九条 综合行政执法部门应当与有关部门建立相关事项告知制度。综合行政执法部门作出重大行政处罚决定后,应当在5个工作日内,按案件的类型告知有关部门。有关部门发现综合行政执法部门作出的行政处罚决定不当的,应当及时将意见反馈给综合行政执法部门。

  有关部门作出的行政许可事项,应当在行政许可批准后1个工作日内书面告知综合行政执法部门。综合行政执法部门在执法过程中发现有关部门没有依法履行职责时,应当及时告知有关部门。



  第二十条 综合行政执法部门在查处违法案件过程中,对违法行为需要进行技术鉴定或者认定的,应当书面告知有关部门(机构)。有关部门(机构)应当在法定时限内进行技术鉴定或者认定。对没有法定时限的,应当在接到告知之日起2个工作日内进行技术鉴定或者认定,并将鉴定或者认定结果书面告知综合行政执法部门。



  第二十一条 综合行政执法部门应与有关部门建立案件转办制度。按照各自职责确定案件管辖范围,对不属于本部门管辖的案件,应当及时移送主管行政部门;对应当依法移送司法机关追究刑事责任的,应当按照有关规定将案件移送有管辖权的司法机关处理。



  第二十二条 综合行政执法机构的主管部门应当就所属的综合行政执法机构与其他机构的执法衔接事宜作出具体规定。

第四章 执法监督





  第二十三条 综合行政执法人员执行公务时,应当统一着装,佩戴执法标志,出示行政执法证件,严格按照《中华人民共和国行政处罚法》的规定程序行使行政处罚权。



  第二十四条 综合行政执法人员在依法采取强制措施时,必须遵守下列规定:

  (一)向当事人下达通知书;

  (二)实施扣押或者证据保全时,应制作并填写清单,由承办人和当事人签名或盖章。当事人拒绝签名或盖章的,由两名执法人员注明拒签情况后,视为送达;

  (三)扣押或者证据保全不得超过法定期限;

  (四)违法建筑物、构筑物和设施需要强制拆除的,应向当事人发出限期拆除通知书;逾期不拆除的,依法予以强制拆除。



  第二十五条 综合行政执法部门和综合行政执法机构对依法扣押的工具、物品,在当事人履行行政处罚决定后应予以返还;对当事人在处罚决定送达或公告后三个月内不接受处理的,可以依法对扣押物品进行拍卖;对易腐烂变质和其他无法保管的扣押物品可依法进行变卖。扣押的违法违禁物品应移交相关部门处理。



  第二十六条 综合行政执法部门和综合行政执法机构实施行政处罚时,应当使用省财政部门统一制发的罚款收据,对罚款、没收违法所得及没收违法财物拍(变)卖所得款项,应当全额上缴国库,不得以任何形式擅自处理。



  第二十七条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或直接向人民法院提起诉讼。逾期不申请复议、不起诉,且不履行处罚决定的,由作出处罚决定的行政机关依法申请人民法院强制执行。

  当事人对市城市管理综合行政执法局作出的行政处罚决定不服提出的行政复议申请,由市政府依法受理。

  当事人对市文化局行使新闻出版、版权、文物、体育、卫星地面接收和广播电视设施管理部门职权作出的行政处罚决定不服提出的行政复议申请,由市政府依法受理;对市文化局行使原有文化管理部门职权作出的行政处罚决定不服的,可以向市政府或者上一级行政主管部门提起行政复议。

  当事人对市交通局、市农委、市林业局、市国土资源局、市人防办、市劳动保障局等部门作出的行政处罚决定不服的,可以向市政府或者上一级行政主管部门提起行政复议。



  第二十八条 综合行政执法部门和综合行政执法机构主管部门应当明确执法职责,科学设定执法岗位,规范执法程序;建立健全行政执法责任制、评议考核制和执法过错责任追究制度;建立和完善社会监督机制,强化对执法人员执法活动的监督。



  第二十九条 公民、法人和其他组织对综合行政执法人员在执法活动中的违法行为,有权向行政执法监督机关举报,行政执法监督机关应当按照规定及时查处。



  第三十条 综合行政执法人员应当忠于职守,文明执法,秉公执法,自觉接受监督,不得以权谋私、滥用职权。对在执法活动中徇私舞弊、玩忽职守、滥用职权的,由其所在单位或者上级机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



  第三十一条 综合行政执法人员在依法执行公务过程中侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害构成赔偿的,对受害人应当予以行政赔偿,同时有关部门应当依法追究执法人员的责任。

第五章 附则




  第三十二条 综合行政执法部门和综合行政执法机构主管部门应当根据本规定编制执法依据、执法程序和执法文书,报市政府法制部门备案。



  第三十三条 本规定自公布之日起施行。

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福建省人民政府关于颁发《福建省台湾同胞投资企业使用土地管理办法》的通知

福建省政府


福建省人民政府关于颁发《福建省台湾同胞投资企业使用土地管理办法》的通知
福建省政府



各地区行政公署,各市、县人民政府,省直各单位:
现将《福建省台湾同胞投资企业使用土地管理办法》印发给你们,请遵照执行。

福建省台湾同胞投资企业使用土地管理办法
第一条 为鼓励台湾同胞来闽投资,促进闽台经济合作与技术交流,保障台湾同胞投资企业(包括合资经营企业、合作经营企业和独资企业,以下简称台胞投资企业)使用土地的合法权益,根据国务院《关于鼓励台湾同胞投资的规定》及国家有关法律、法规,结合本省实际,制定本办
法。
第二条 本办法适用于本省范围内的台胞投资企业。
第三条 县级以上人民政府土地管理局为本辖区内台胞投资企业使用国有土地的主管机关。
第四条 台胞投资企业建设用地必须符合国家产业政策、土地利用总体规划、城市总体规划、环境保护、卫生防疫及消防等有关规定。
第五条 台胞投资企业对使用的国有土地,只有土地使用权,土地所有权、地下资源、埋藏物均属国家所有。
第六条 台胞投资企业使用国有土地,可通过下列方式取得土地使用权:
(一)依照本办法规定,申请划拨土地使用权(以下简称申请用地);
(二)省内企事业单位利用原有场地作为合资或合作条件共同举办合资、合作经营企业(以下简称土地入股);
(三)国有土地使用权出让和转让,具体办法依据国务院规定另行制定。
凡从事土地开发经营、商业、旅游等经营性项目的用地,限按前款第三项方式取得国有土地使用权。
第七条 台胞投资企业可以在本省投资从事成片土地的开发经营,具体办法按国家和本省的有关规定执行。
第八条 台胞投资企业申请用地,必须向当地市、县土地管理局提交下列文件:

(一)企业法人营业执照;
(二)经建设主管部门批准的初步设计文件和总平面布置图;
(三)根据法律、法规规定必须报送的其他文件。
县级以上人民政府土地管理局在收到上述文件后,按照《福建省土地管理实施办法》规定的批准权限审查用地,并报同级人民政府批准。审批机关应在收到所有文件之日起七日内作出批准或不批准的决定。
第九条 台胞投资企业申请用地经批准后,应与当地市、县土地管理局签订土地使用合同。土地使用合同应具备以下主要条款:
(一)土地的座落、四至范围、面积、容积率、建筑物限制高度;
(二)土地的用途及土地使用期限;
(三)建设期限及建设要求;
(四)土地使用者应遵守的义务性条款;
(五)土地使用者应支付的款项及付款方式;
(六)土地使用权收回时地面附着物的处理办法;
(七)违约责任;
(八)其他条款。
台胞投资企业按土地使用合同规定交付款额后,由当地市、县土地管理局提供土地,发给《建设用地许可证》,并在建设完成后三十日内,经核查换发《国有土地使用证》。
第十条 凡利用已拥有的土地使用权作为出资或合作条件与台湾投资者共同举办合资、合作经营企业的,拥有土地使用权的一方必须按照本办法第八条规定,向当地市、县土地管理局提出申请,经审查同意并报县级以上人民政府批准后,由当地市、县土地管理局与台胞投资企业签订土
地使用合同,办理土地使用权变更登记手续。
第十一条 台湾投资者举办台胞投资企业在用地未能按本办法第八条第一款规定提交报批文件时,可持经有权机关批准的项目建议书(独资企业为项目申请书)或可行性研究报告,向当地市、县土地管理局提出预约用地申请,经县级以上人民政府按照《福建省土地管理实施办法》的规
定权限审查批准后,与当地市、县土地管理局签订预约用地合同。
预约用地每亩应交纳一千元至三千元的预约金,各地(市)可根据所需用地情况在上述规定幅度内确定具体计收标准。预约金可冲抵应支付的款额,确因申请设立的项目未能获得批准而辞去预约的,可退还预约金。
预约用地应在预约合同生效之日起一年内办理正式用地批准手续,除前款原因外,逾期不办理的,预约金不予退还。
第十二条 台胞投资企业通过申请用地方式取得国有土地使用权,应缴纳场地开发费和土地使用费。
(一)场地开发费按实际发生数额一次性缴付。分期缴付的,应按中国人民银行法定的固定资产贷款利率支付利息。
场地开发费包括征地、拆迁、安置补偿及直接为台胞投资企业配套建设的基础设施等费用。自行开发场地的,征地、折迁、安置补偿费由当地市、县土地管理局按规定计收。
(二)土地使用费按年缴纳,其标准为每年每平方米一至十元。各地(市)可根据土地的用途、地理环境条件等因素在上述规定的幅度内确定本辖区内具体的收费标准,并报省人民政府备案。
台胞投资企业通过土地入股方式取得国有土地使用权的,应按照前款第二项规定缴纳土地使用费。
第十三条 从事农业、林业、畜牧业、养殖业的台胞投资企业,可按照企业营业额百分之三至百分之五的比例缴纳土地使用费。
第十四条 土地使用费标准的调整间隔期不少于三年,每次调整幅度不超过标准的百分之三十。土地使用费标准调整后,台胞投资企业应按新的标准缴纳土地使用费。但土地使用费在开始用地五年内不调整;按营业额百分比缴纳的及以土地入股作为合资或合作条件的,其土地使用费不
调整。
第十五条 以土地入股方式使用国有土地的台胞投资企业,土地使用费由提供土地使用权作为合资或合作条件的一方缴纳;租赁房屋或通用厂房的,由出租者缴纳。
第十六条 土地使用费应在用地获批准之日起按年缴纳。第一日历年用地时间超过半年的按半年计算,不足半年的免缴,以后逐年缴纳,于每年十二月三十一日前交清。逾期缴纳的,按日加收应缴款额千分之二的滞纳金。
第十七条 土地使用费由当地市、县土地管理局收取上交财政,并按土地使用费入库总额的百分之三返回土地管理部门用于土地管理业务费用。
第十八条 台胞投资企业使用国有土地,在合同规定的建设期限内免缴土地使用费。
举办产品出口型、技术先进型企业及国家鼓励发展的农业、林业、畜牧业、养殖业,经营年限十年以上的台胞投资企业,自生产经营之日起五年内免缴土地使用费;举办国家鼓励发展的科技、教育、文化、医疗卫生和社会公益事业、基础设施建设项目的台胞投资企业,可提出减免土地
使用费申请,经原建设用地批准机关核准,予以减免。台胞投资企业投资成片土地开发,利用荒山、荒地、荒滩的,除一次性收取土地出让金外,免交二十年(含建设期)土地使用费。
第十九条 台胞投资企业因不可抗力,遇特大自然灾害或其他特殊情况,造成经济上严重损失,确实无法缴纳土地使用费的,可提出申请,经原建设用地批准机关批准后,可缓缴或减免土地使用费。
第二十条 对本办法颁布前已建项目或已签合同中土地使用费低于本办法规定标准的,按原合同执行;高于本办法规定标准的,可以申请改按本办法规定执行,但已收取的部分不予退还。
第二十一条 台胞投资企业按本办法第六条第一款(一)、(二)两项规定取得的国有土地使用权,未经政府有权机关依法批准,不得改变用途,不得转让、出租和抵押。
第二十二条 台胞投资企业的用地年限应与批准的企业经营期限相同。期满或提前终止经营,其土地使用权由县级以上人民政府无偿收回。期满后需要续期的,应于期满前一百八十天重新申请,办理续用土地手续。
土地使用权收回时,地上附着物、构筑物按土地使用合同规定处理。
国家因社会公共利益需要收回土地使用权时,可依照法律程序进行,并给予相应的补偿。
第二十三条 台胞投资企业违反本办法规定,有下列行为之一的,由县级以上人民政府土地管理局没收其非法所得,并视情节轻重处以相当于土地使用费标准二十倍以下的罚款,直到收回土地使用权;
(一)未办理用地手续或变更登记而擅自使用土地的;
(二)违反合同规定擅自改变土地用途或范围的;
(三)破坏土地资源及其附着资源的;
(四)非法转让、出租、抵押土地使用权的;
(五)土地使用权被依法收回而拒不交出土地的。
当事人对以上行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或依法向人民法院起诉。
第二十四条 因履行土地使用合同而发生的纠纷,由当事人协商解决;协商无效的,当事人可依法提交大陆的仲裁机构仲裁,或依法向人民法院起诉。
第二十五条 台胞投资企业以土地入股方式使用集体土地,应经县级以上人民政府批准后与当地市、县土地管理局签订土地使用合同,并参照本办法的规定缴纳土地使用费。
第二十六条 本办法由福建省土地管理局负责解释。
第二十七条 本办法自颁布之日起施行。



1991年12月31日
论嫖宿幼女罪的立法缺陷及完善——以贵州“习水案”为线索的分析

尹振国


[摘要] 嫖宿幼女罪在立法上存在缺陷。从犯罪构成上来讲,嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪(现为强奸罪)、猥亵儿童罪客观要件完全或部分重叠,客观上赋予了幼女的性自主权,与保护幼女权益的立法目的相背离;从犯罪的停止形态上来看,未遂和既遂难以区分;从罪数来讲,想象竞合和法条竞合处理原则相冲突;从刑罚上看,配刑不科学,违反罪责刑相适应的刑法原则;在司法实践中也易放纵犯罪分子。应该通过刑法修正案的形式废止嫖宿幼女罪,将其纳入奸淫幼女罪和猥亵儿童罪中。

[关键词] 嫖宿幼女罪;立法;缺陷;完善


  1997年刑法修订后,嫖宿幼女行为从1979年奸淫幼女罪中独立出来,成为一个新的罪名。本罪的构成要件、犯罪形态、罪数形态、刑罚配置等方面存在诸多缺陷,在司法实践中也不利于保护受害幼女的合法权益。本文拟对嫖宿幼女罪的缺陷进行剖析并提出立法建议,以求教于方家。

一、 问题的提出

  2007年10月至2008年6月,贵州习水县辍学学生刘某、袁某先后在县城的三所中学和一所小学附近守候,多次将11名中小学生挟持、哄骗到偏僻处,以打毒针、拍裸照、殴打等威胁手段胁迫到习水县无业人员袁荣会经营的小旅馆中卖淫。袁荣会先后容留介绍11名中小学女生到其所租住的房内进行卖淫。在此期间,袁荣会邀约、介绍被告人冯支洋、李守民、陈村、黄永亮、冯勇先后在袁荣会所租房内嫖宿幼女。经过他人介绍,被告人陈孟然将一幼女带至习水县一酒店内嫖宿。受害人中,未满14周岁的幼女有3名,其余均未满18周岁。
  以上是贵州“习水案”的基本案情。因本案中有5名被告是国家工作人员,故“习水案”从审理之初,就因涉嫌嫖宿幼女罪而非强奸罪起诉受到公众的强烈质疑,质疑的焦点集中在本案的定罪和量刑问题上。就在本案的处理过程中,浙江宁海一人大代表嫖宿多名幼女案、四川宜宾国税分局局长嫖宿幼女案被媒体曝光。一方面,在学者和社会人士对嫖宿幼女案的讨论过程中,嫖宿幼女罪的立法缺陷也逐渐暴露出来。另一方面,由于案涉国家工作人员,面对社会公众和媒体对案件审判的质疑不作理性思考和法理解释,就会使案件审理陷入“道德公审”、“媒体审判”的漩涡之中,进而对司法公正和司法权威造成损害。
  “法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”,这是罪行法定原则的基本内容。法治是理性的,对案件的处理只能严格依照法律,而不能感情用事。依照我国宪法,人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、团体和个人的干涉。“习水案”及相关案件的定罪量刑由法院在判决书中确定,笔者无意干涉法院对案件的审判,也不涉及具体案情的讨论,只是指出嫖宿幼女罪的立法缺陷。   
 
二、从立法沿革来看对嫖宿幼女罪的论争

  我国现行刑法(1997年刑法)第360条第2款规定:嫖宿不满14周岁的幼女的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。而1979年刑法并没有规定嫖宿幼女罪,只在第169条规定了引诱、容留妇女卖淫罪。而1986年全国人大常委会通过的《治安管理处罚条例》首次规定了嫖宿幼女的行为。但是,根据该条例第30条第2款的规定:嫖宿不满十四周岁幼女的,依照刑法(1979年刑法)第139条的规定,以强奸罪论处。1991年全国人大常委会通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》中以特别刑法的形式规定了嫖宿幼女的行为,但根据该决定第5条第2款的规定:嫖宿不满十四周岁的幼女的,依照刑法(1979年刑法)关于强奸罪的规定处罚。现行刑法(1997年刑法)吸收了该决定的内容,将嫖宿幼女的行为从奸淫幼女罪(现纳入强奸罪,为叙述方便,保留此罪名,下同)中分离出来,在第360条第2款规定了嫖宿幼女的行为,“只是因为考虑到嫖宿幼女这一行为的特殊性,在刑法(1979年刑法)修订时才将其规定为一个独立的罪名”,[1](p88)即嫖宿幼女罪,并规定了明显减轻的法定刑。多数学者认为:“这样的修改,使奸淫幼女犯罪的惩治更趋合理化。”
  有的学者认为:“在嫖宿幼女的场合,多是幼女自愿,甚至是在幼女主动纠缠的情况下进行的。换言之,犯罪行为的实施,受害幼女本人也有一定的过错。相比(奸淫幼女)而言,行为人的主观恶性也较小。所以对于嫖宿幼女的行为不加区别地按奸淫幼女罪定罪处罚,有违罪刑均衡原则。”[2]在现在看来,这个立法理由显然站不住脚。  
  一是根据联合国有关的估计,全世界至少有300万以上5—17岁的雏妓,而以亚洲国家最多,其次是拉丁美洲和非洲。从接受调查的雏妓情况看来,其中大多数人的教育程度为小学毕业或小学未毕业,未读完中学者占33%,因经济原因失学者占30%,本人不愿继续上学或家长不送上学者占53%,因学业差离校和被学校开除者占17%。从她们的家庭结构来看,有些是来自离婚家庭或离家出走,有些是丧父、丧母或父母双亡,大部分都受过来自家庭或亲戚的感情伤害或身体伤害,甚至性伤害。父母的打骂和囚禁是伤害少女感情的重要原因之一。]3]可见,在嫖宿幼女的场合,绝大部分的幼女并非自愿,甚至并非主动,而是迫于社会的漠视、家庭的破碎、经济的困境、教育的缺失等原因而跌入卖淫的“火坑”的。
  二是根据联合国的调查研究显示,“性伤害是这些孩子不愿回答的问题。受到打骂或强暴的女孩逐渐变得冷漠和麻木,开始逃离家庭,最终一般都会发生犯罪行为。由警察送回家中的女孩,不少人一有机会就再次出走。她们小小年龄在社会上经常受到欺骗,而人们又总是投以鄙视的目光,把她们视为异类或罪人。
  这些沦落少女在做雏妓时身心受到种种伤害。例如,被迫以不情愿的方式发生性关系,经常挨打,丧失休息的权利,随时有患性病甚至艾滋病的危险,对毒品和酒精产生依赖,在社会上受到鄙视,极度自卑,对未来失去希望等。”[4]可见,这些女孩更应当受到社会的关爱,更应当受到刑法的保护,而不应当仅仅因为她们的“过错”而弱化对她们的保护,甚至对她们区别对待。如此,法律便会丧失其应有的公正,更是对她们的伤害。
  三是,从民法上来讲,不满十四周岁的幼女是限制民事行为能力人,即使超出一定价值(金额)的财产处分行为,都需要她们的监护人追认方在法律上有效;而嫖宿幼女罪居然赋予了幼女处分自己性(包括身心健康)如此重要权益的自主权,认为幼女如果“自愿”,便可以减轻加害人的刑事责任;从刑法上的“被害人承诺”的理论来讲,经被害人承诺的行为符合下列所有条件时,才阻却行为的违法性或者可以减轻加害人的法律责任:(1)承诺者对被侵害的法益(犯罪客体)具有处分的权利;(2)承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力;(3)承诺必须基于被害人的真实意志……但是,法律并没有赋予不满十四周岁幼女的性自主权;基于不满十四周岁幼女的生理、心理、智力的不成熟,法律认为她们并不具有对性行为的理解能力;与人发生性行为也很难说是基于幼女的真实意志。
因此,从嫖宿幼女罪的立法沿革来看,是否在刑法中设立嫖宿幼女罪,一直存在争议。如陈兴良教授认为,“明知是幼女而嫖宿的,实际上是一种奸淫幼女的行为,以奸淫幼女罪论处并无不可”。[5](p583)

三、嫖宿幼女罪的立法缺陷及其危害

(一) “嫖宿”如何理解

  何为“嫖宿”?从字面意义上理解就是嫖娼和过夜。这给人一种错觉,以为  嫖幼女可以,只要不过夜就不为罪。《现代汉语词典(第5版)》对嫖宿的解释是, 嫖妓(强调一起过夜)。[6](P1045) 从司法实践来看,绝大部分的被告人只嫖不宿。其实,“嫖宿”重点在于“嫖”而不是“宿”,“宿”只是附着在“嫖”后面的一个辅助音节,没有实际意义。
  对于何为“嫖娼”,法律没有一个明确的定义。1991年全国人大常委会通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》和1993年国务院颁布的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》均未对“卖淫嫖娼”作出解释。1995年,公安部《关于对营利为目的的手淫、口淫等行为定性的批复》对“卖淫嫖娼”作了解释,即指不特定的男女之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为。但是,2001年公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性问题的批复》则在事实上废止了前一批复,后一批复认为,不特定的异性或者同性之间以金钱、财物为媒介发生的不正当的性关系的行为,包括口淫、手淫、鸡奸等行为,都属于卖淫嫖娼行为。可见,卖淫嫖娼行为,不限于异性之间,也不限于自然性交的形式,既包括自然性交(奸淫)行为,也包括非自然性交的其他猥亵行为。“卖淫嫖娼行为的客体是法律所保护的正当合法的两性关系,客观方面是卖淫者与嫖客之间互相勾引、结识、讲价、支付、发生手淫、口淫、性交等以及与之相关的行为,主体是不特定的异性或同性,主观方面是以金钱、财物为媒介”。[7]
  什么是猥亵?王作富教授认为,猥亵是指性交以外的淫秽性的下流行为,具体表现为行为人为了追求性的刺激,以满足其变态的性欲,对妇女身体进行抠摸、搂抱、鸡奸等等。[8](P523) 张明楷教授认为,猥亵是指一切能够刺激或满足对方或第三者的性欲,伤害普通人正常的性羞耻心,违反善良的性道德观念的提供肉体的行为。[9](P658)
  还有一种观点认为,猥亵行为主要是为满足、发泄、刺激性欲而行为人利用自己或他人的身体或者其他工具,直接接触他人的身体,明显带有性行为色彩又不属于自然性交(奸淫)的行为。[10](P1040) 可见,猥亵行为有两个主要的特征:一是,刺激或满足性欲,伤害正常人性羞耻心,违反性道德;二是,自然性交(奸淫)之外的性行为。
  对于何为“嫖宿幼女”?王作富教授认为,“嫖宿幼女”是指以支付报酬为代价与卖淫幼女发生的性行为。性行为包括性交和其他方式的性淫乱活动,无论行为人与幼女发生的是何种方式的性行为,都视为嫖宿。[11](P1855) 张明楷教授认为,“嫖宿幼女”是指以金钱或者其他财物为代价,与卖淫幼女发生性交或者类似性交的行为。这是在幼女主动、自愿或者基于某种原因正在从事卖淫活动的情况下,明知卖淫者为幼女而进行嫖宿的行为。[12](P843)前一定义有不足之处,没有排除卖淫幼女非自愿与行为人发生自然性交(强奸行为)或猥亵行为(猥亵儿童)的情况。
  结合上述分析,我们可以将“嫖宿幼女”定义为,不特定的异性或者同性之间以金钱、财物为媒介与卖淫幼女发生的不正当的性关系的行为,既包括自然性交行为(奸淫),也包括口淫、手淫、鸡奸等猥亵行为。这是在幼女自愿或者基于某种原因正在从事卖淫活动的情况下,明知卖淫者为幼女而进行性行为。
从对“嫖宿幼女”定义的分析中,我们可以发现嫖宿幼女罪缺陷:一是,因为“嫖宿幼女”是不特定的异性或者同性之间以金钱、财物为媒介与卖淫幼女发生的不正当的性关系的行为,女性也可以成为嫖宿幼女罪的犯罪主体,而通常的观念认为,嫖宿幼女罪的犯罪主体只能是男性(正犯);二是,如果立法者不对“嫖宿”作出限制解释的话,嫖宿幼女罪与猥亵儿童罪的界限就会模糊不清,因为“嫖宿”不仅有自然性交(奸淫)的方式,还有猥亵(非自然性交)的方式,以金钱、财物为媒介与卖淫幼女发生猥亵(非自然性交)行为,是定嫖宿幼女罪,还是定猥亵儿童罪(幼女也是儿童),不无疑问;三是,嫖宿(包括奸淫和猥亵)幼男如何定罪?如果一律定为猥亵儿童罪,似乎法律有重女轻男的嫌疑,因为猥亵儿童罪和嫖宿幼女罪的法定刑相差很大。

(二)嫖宿幼女罪的犯罪构成

  犯罪构成是“刑法规定的,反映行为的法益侵犯性与非难可能性,而为该行为成立犯罪所必备的客观构成要件和主观构成要件的有机整体。”[13](p100)通说认为,犯罪构成分为四个方面的要件,即犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体、犯罪的主观方面。

1.犯罪客体  犯罪客体是指,“我国刑法所保护的,而被犯罪行为所侵犯的社会关系。”[14](P113)我国现行刑法分则根据同类客体,将犯罪分为十类。我国刑法将嫖宿幼女罪设置在妨害社会管理秩序章第九节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪,也就是说嫖宿幼女罪侵犯的客体是社会管理秩序,直接客体是社会的性道德风尚和幼女的身心健康。“犯罪的本质是对法益的侵害。刑法的目的是保护法益,反过来说明犯罪的本质是侵害法益。”[15](p85)刑法对嫖宿幼女罪如此设置的目的似乎是为了更好地维护社会的性道德风尚。但是卖淫嫖娼行为本身不构成犯罪,只是违反治安管理处罚法的行为,只有组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为才构成犯罪。如此设置是为了保护卖淫幼女的合法权益吗?也不是,在我国卖淫嫖娼并没有合法化,法律也没有承认卖淫幼女具有性自主权。可见,法律设置嫖宿幼女罪的目的主要是为了对幼女的人身权利(身心健康)进行特别保护,嫖宿幼女罪应设置在侵犯公民人身权利、民主权利一章。
  这样一来,又会出现另外一个问题。即奸淫幼女罪、猥亵儿童罪、嫖宿幼女罪的客体都是不满十四周岁幼女(猥亵儿童罪还包括幼男)的身心健康,那么仅仅从犯罪客体上,还不能将这三个罪区别开来。
第三个问题是刑法通过刑罚对犯罪客体进行保护的,对于相同的犯罪客体应当平等保护。奸淫幼女罪、猥亵儿童罪、嫖宿幼女罪设置的目的都是为了保护幼女(幼男)的人身权利和身心健康,在任何情况下只要与幼女发生性行为都是犯罪行为,按理说三罪的刑罚配置不会相差很大。事实并非如此。依照刑法规定,奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,在三年以上十年以下有期徒刑范围内从重处罚;奸淫幼女情节恶劣的、奸淫幼女多人的、二人以上轮奸的、致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑;猥亵儿童的,处五年以下有期徒刑,聚众或者在公共场所猥亵儿童的,处五年以上有期徒刑;嫖宿不满十四周岁幼女的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。从中我们可以发现:如果一个人在卖淫场所与卖淫幼女自然性交,依照嫖宿幼女罪最高只能被判处十五年有期徒刑,即使与多名幼女自然性交,也是如此。如果他在非卖淫场所与非卖淫幼女发生性关系,可能依照强奸罪被判处死刑。如果一个人在卖淫场所与卖淫幼女发生非自然性交行为(猥亵行为),依照嫖宿幼女罪最高可能被判处十五年有期徒刑。如果他在非卖淫场所与非卖淫幼女发生猥亵行为(非聚众或在公共场合),依照猥亵儿童罪,最高只能被判处五年以下有期徒刑。难道仅仅因为性行为发生在卖淫场所和幼女是卖淫女,刑罚就是如此不同吗?

2.犯罪主体 嫖宿幼女罪的犯罪主体是年满16周岁的具有刑事责任能力的自然人,通常认为只有男子才能成为该罪的犯罪主体,但是通过本文的分析,女子(女同性恋者、娈童癖)也可能成为该罪的犯罪主体。而奸淫幼女罪的犯罪主体是年满14周岁的具有刑事责任能力的男子。如果一个年满14周岁未满16周岁的男子在非性交易的场合与幼女发生自然性交行为,他可能因强奸罪面临着无期徒刑的刑罚;如果他在卖淫场所与卖淫幼女发生自然性交行为,他反而无罪。难道仅仅介入了性交易的因素(付了嫖资),他就应该逃脱刑罚吗?
  我们再来看看哪些人可能成为幼女性服务的享受者,哪些人可能成为性服务的提供者。毫无疑问,享受性服务特别是幼女的性服务是要花钱的,而且价格不菲。在社会中我们可以看到,享受性服务的,主要是某些有钱、有势的而具有某种邪恶爱好(如娈童癖)的商人或者官员;而提供性服务的,绝大多数为农村、城市贫困家庭的女子、失业、下岗职工的妻女。她们受不到良好的教育,生计无着,生活所迫,是她们从事性工作的基本原因。而在这个群体中,基本没有商人、官员、有权有势者的千金小姐们。这是一幅社会分化的真实图景,在老舍先生写的《骆驼祥子》中,小福子的父亲、那个可怜的人力车夫向着苍天哭喊道:“我们在卖血,我们的女人在卖肉。”——这是对旧社会的控诉。难道我们能够容忍如此悲剧在新社会发生吗?难道仅仅因为幼女是性工作者,刑法就能弱化对她们的保护吗?