分析法院调解的原则
北安市人民法院赵光法庭 刘成江
法院调解的原则，是指人民法院和双方当事人在调解活动中必须遵循的行为准则。法院调解原则对保证调解活动正常进行具有重要意义，它是人民法院和双方当事人在调解过程中都应遵守的原则。
一、自愿原则
自愿原则，是指在民事诉讼过程中，人民法院对民事案件进行调解的前提必须有双方当事人自愿，不能有丝毫的勉强。自愿原则可以从以下两方面理解：
第一，调解的提出和进行必须有双方当事人的意愿。《民事诉讼法》第85条规定：人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则进行调解。调解必须出于当事人的真实意思表示，不能搞类推。应当说当事人的真实意思表示的形式应当是明示行为而不能是默示行为。十分清楚，当事人是发生争议的民事权益主体，在法律规定的范围内，当事人有权决定是否以调解的方式解决他们的纠纷，所以，没有当事人的自然，就是对当事人权利的一种侵犯，就脱离了调解的本意。人民法院只有在双方当事人自愿接受调解的前提下，才能主持双方当事人进行调解，如果当事人一方坚持不愿调解，人民法院不能强迫或变相强迫进行调解，应当进入诉讼程序及时作出判决。鉴于离婚案件的特殊性，法律规定人民法院审理离婚案件，应当进行调解。即使如此，也不应当久调解不决。有人认为，调解必须自愿，并不意味着人民法院审理民事案件过程中，不能依职权主动提出对案件进行调解。在民事诉讼中当事人可以自愿申请调解，而人民法院根据案件的情况也可以主动提出进行调解。但人民法院依职权主动提出进行调解，仍必须征得双方当事人的同意，否则调解也不能进行。这就是说，调解程序的发生和进行，应当于当事人自然。对此观点尚可争论。
第二，调解达成的协议内容必须反映双方当事人的真实意思。《民事诉讼法》第88条规定，调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容直接涉及双方当事人的民事权利义务，应当由当事人按自己的意愿进行处分，人民法院只能根据政策、法律进行一定的说服教育工作，引导他们以和解的方式解决纠纷。调解协议的内容，必须是双方当事人自愿协商的结果，否则即使达成协议，事后也有可能被当事人推翻。
二、查明事实、分清是非原则
查明事实、分清是非的原则，是指法院对民事案件进行调解必须在查明案件事实、分清责任的基础上进行。调解不等于和稀泥。查明事实和分清是非，是法院调解的基础。因为法院调解不是第二章的当事人的处分权运用，除此之外，还有法院的审判权的行使。审判权要求审判人员在主持调解过程中必须查明案件基本事实，分清双方争议的是非曲直，明确当事人各自的责任，然后确定双方当事人的权利义务。当然，在权利义务的划分上也须尊重当事人的意愿。质言之，调解协议中的权利义务的划分与判决中的权利义务的划分是会有些微小差别的。这种差别的存在并不意味着是非不分或基本事实不明。相反，只有基本的事实清楚，是非分明后，双方达成的协议，才能让当事人心悦诚服地自觉履行司法实践中出现的，达成协议后当事人反悔或不自觉履行，其中一个重要的原因，就是在调解过程中，没有查明争议事实和分清是非责任。
三、合法原则
合法原则，是指人民法院和双方当事人的调解活动及其协议内容，必须符合法律的规定。合法原则的具体要求：一是人民法院主持双方当事人进行调解活动，必须按照民事诉讼法规定的程序进行；二是当事人双方达成的协议内容，基本符合有关政策、法律的规定。“以事实为根据，以法律为准绳”是人民法院对民事案件进行调解必须遵循的原则，也是当事人在调解活动中的行为准则。在调解中允许当事人双方互谅，对自己的民事权利作出处分，但当事人的处分不得违背政策、法律的规定，可损害国家、集体和其他公民的利益，这是合法原则的基本要求。这里有必要明确自愿与合法的关系。达成调解协议必须当事人自愿。但当事人自愿的，不等于都是合法的。如在离婚案件的调解过程中，我们发现有的原告为了尽快摆脱痛苦的婚姻关系，在夫妻共有财产上一再让步，而被告以此要挟原告，迫使原告几乎放弃自己的就得全部财产，这种显失公平的调解协议，是违背婚姻法关于家庭共有财产夫妻双方平等所有原则的。人民法院对这种调解协议应当适度干预，从政策、法律上教育当事人放弃不合理的要求，尊重对方当事人的合法权益。
中山市农村集体建设用地使用权流转管理暂行办法
广东省中山市人民政府
印发《中山市农村集体建设用地使用权流转管理暂行办法》的通知
中府[2003]153号
火炬区管委会，各镇政府、区办事处，市属各单位：
现将《中山市农村集体建设用地使用权流转管理暂行办法》印发给你们，请贯彻执行。
中山市人民政府
二○○三年十一月五日
中山市农村集体建设用地使用权流转管理暂行办法
第一章 总 则
第一条 为加强农村集体建设用地管理，规范农村集体建设用地使用权流转程序，保障农村集体建设用地所有者和使用者的合法权益，促进土地资源优化配置和高效集约利用，根据《中华人民共和国土地管理法》、省政府《关于试行农村集体建设用地使用权流转的通知》等有关法律、法规和政策规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本市行政区域内农村集体建设用地使用权的流转，以及对农村集体建设用地使用权流转实施管理，适用本办法。
第三条 本办法所称农村集体建设用地，是指农村集体土地中已依法办理转用手续的非农业建设用地。
本办法所称农村集体建设用地使用权流转，是指农村集体建设用地使用权依照法定程序，通过有偿、有限期的出让、转让（含以土地使用权作价出资、入股、联营和交换、赠与、兼并等，下同）、出租、抵押等方式发生转移的行为。
第四条 农村集体建设用地使用权流转分首次流转和再次流转。首次流转是指农村集体土地所有者（农村集体经济组织）将农村集体建设用地土地使用权从土地所有权中分离出来，在一定年限内，出让、出租给他人使用，由土地使用者向土地所有者支付农村集体建设用地有偿使用费、租金，或者以农村集体建设用地使用权出资入股、联营取得股利或收益的行为；再次流转是指依法有偿取得农村集体建设用地使用权的单位或个人，在土地使用年限内，将土地使用权再行转让、出租、抵押的行为。
第五条 农村集体建设用地使用权流转后，土地所有权仍归农村集体经济组织所有。
依法流转的农村集体建设用地使用权享有与城镇国有土地使用权同等的权益。
第六条 农村集体建设用地使用权流转实行企业向工业园区集中、农民住宅向城镇村中心集中的原则，实行集约用地、统一规划、统一开发、统一供地、统一管理。
第七条 农村集体建设用地使用权流转应当符合土地利用总体规划、土地利用年度计划以及城市、镇村建设规划，遵循自愿、公开、公平、等价有偿的原则，并符合合理利用土地，保护耕地，有利于生产、生活和保护生态环境的土地使用原则。
禁止以农村集体建设用地使用权流转的名义圈占农村集体土地。
第八条 农村集体建设用地使用权流转必须服从国家为公共利益需要的土地征用，经国家、省、市批准的能源、交通、水利等基础设施建设及其他社会公益设施建设需要征用集体土地的，任何单位和个人不得以农村集体建设用地使用权流转为由予以干扰或阻碍。
第九条 市土地行政主管部门根据土地所有权与使用权相分离、国有土地和集体土地两种产权市场统一管理的原则，负责对农村集体建设用地使用权的流转进行管理和监督检查。
第二章 农村集体建设用地转用
第十条 农村集体建设用地转用，是指农村集体土地所有者向市土地行政主管部门提出农地转用或开发未利用地申请，经有批准权的人民政府批准，将集体农用地或未利用地转为农村集体建设用地，并由市人民政府确认为农村集体建设用地的行为。
农地转用手续，依照《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》以及《广东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》的有关规定办理。
第十一条 农村集体建设用地转用必须符合土地利用总体规划和土地利用年度计划，在城镇规划区范围内的，还必须符合城市、镇村建设规划。
第十二条 有下列情况之一的，在土地利用总体规划确定的城市和镇(含火炬开发区,下同)、村建设用地范围内，经依法批准可以办理农村集体建设用地转用手续：
（一）镇、村等集体经济组织兴办工业园区；
（二）镇、村等集体经济组织兴办集体企业；
（三）镇、村等集体经济组织进行公共设施和公益事业建设；
（四）农村村民宅基地;
（五）因征用农村集体经济组织的耕地，为解决农村集体经济组织和村民的生产、生活需要划留的用地；
（六）法律、法规、政策规定的其他情形。
属于市政府已预征预控或经市政府批准由各镇政府预征预控的集体农用地和未利用地，不得转为农村集体建设用地。
第十三条 严格控制占用耕地作农村集体建设用地，禁止占用基本农田作农村集体建设用地。
第十四条 农村集体建设用地转用前，应当先确定集体土地所有权。
集体土地所有权，在本市农村集体土地所有权登记发证工作开始前，按市土地行政主管部门土地调查核定的权属界线确定；在农村集体土地所有权登记发证工作完成后，按土地所有权证确定。
农村集体土地所有权的确定，由土地所在的农村集体经济组织申请，经镇政府（包括火炬区管委会，下同）加具意见，市土地行政主管部门审核后，报市人民政府确认。
第十五条 因征用耕地需要将集体农用地和未利用地转为农村集体建设用地的，由有审批权限的人民政府按农地转用计划在批准征地时一并审批。
因本办法第十二条第一款情形（但第五项除外）需将集体农用地和未利用地转为农村集体建设用地的，由市人民政府按农地转用计划指标审批。
在已依法批准转为农村集体建设用地的范围内，具体建设项目用地由市人民政府审批，并颁发《农村集体建设用地批准书》。
第十六条 经批准将集体农用地转为农村集体建设用地的，农村集体经济组织应按规定交纳相关税费；属于将耕地转为建设用地的，应按照“占多少、垦多少”的原则，由该农村集体经济组织负责开垦与所占用耕地的数量与质量相当的耕地，没有条件开垦或开垦的耕地不符合要求的，应当缴纳耕地开垦费。耕地开垦费应专款用于开垦新的耕地。
第十七条 集体农用地转为农村集体建设用地涉及土地承包经营权调整的，按如下办法处理：
（一）有预留的、新开垦的或其他承包者退出承包的农用地可供调换的，经农村集体经济组织与土地承包经营者协商一致，按等质等量的原则调换承包地，保留土地承包经营权。因此造成承包经营者损失的，给予适当补偿。
（二）无预留的、新开垦的或其他承包者退出承包的农用地可供调换，或虽有农用地但农村集体经济组织与土地承包经营者无法就调换承包土地达成一致意见的，参照国有土地征用的补偿规定，对土地承包经营者作青苗及地上建筑物、附着物补偿，终止农地承包经营权。因此造成承包经营者损失的，给予适当补偿。
第三章 农村集体建设用地使用权流转
第十八条 农村集体建设用地使用权符合下列条件的，可以出让、转让、出租和抵押：
（一）经依法批准转用或取得的用地；
（二）符合土地利用总体规划和城市、镇村建设规划；
（三）依法办理土地登记或领取土地权属证书；
（四）界址清楚，没有权属纠纷。
第十九条 下列农村集体建设用地使用权不得再次流转：
（一）未按首次流转合同的约定开发的农村集体建设用地；
（二）土地使用权属不清或存在争议的；
（三）转让已设立抵押担保物权的农村集体建设用地，抵押人未通知抵押权人和未告知受让人的；
（四）已被依法查封、冻结的；
（五）超过土地使用权使用年限的；
（六）无建筑物的宅基地；
（七）法律、法规规定的其他情形。
第二十条 农村集体建设用地使用权首次流转的程序：
（一）农村集体经济组织持土地所有权证等资料，向所在镇国土资源分支机构提出申请；
（二）经镇国土资源分支机构和镇人民政府提出初审意见后，报市土地行政主管部门审定，符合条件的发给流转批准书；
（三）农村集体经济组织取得流转批准书后，按有关规定确定土地使用者，签订流转合同；
（四）流转双方按流转合同约定缴纳土地流转有关费用后，持流转批准书、流转合同、地上建筑物合法证明等文件于签订流转合同之日起30日内，到市土地行政主管部门申请办理土地登记手续，确认建设用地使用权，领取土地使用证。
第二十一条 农村集体建设用地使用权再次流转的程序：
（一）依法取得农村集体建设用地使用权的土地使用者，按有关规定转移土地使用权，签订再次流转合同；
（二）流转双方按再次流转合同约定缴纳土地流转有关费用后，持土地使用证、首次流转合同及流转批准书、再次流转合同、地上建筑物证明等文件，于签订再次流转合同之日起30日内到市土地行政主管部门申请办理土地使用权变更登记或出租、抵押登记。
第二十二条 本办法实施前已依法取得的农村集体建设用地使用权的流转程序：
（一）土地使用者持农村集体经济组织同意书、集体土地使用证（或土地权属证明文件）等资料，向所在镇国土资源分支机构提出申请；
（二）经镇国土资源分支机构和镇人民政府提出初审意见后，上报市土地行政主管部门审定，符合条件的发给流转批准书；
（三）土地使用者按有关规定转移土地使用权，签订再次流转合同；
（四）流转双方按再次流转合同约定缴纳土地流转有关费用后，持流转批准书、再次流转合同、集体土地使用证、地上建筑物证明等文件，于签订再次流转合同之日起30日内到市土地行政主管部门申请办理土地使用权变更登记或出租、抵押登记。
第二十三条 农村集体建设用地使用权转让的，首次流转合同载明的权利义务随之转移。
第二十四条 农村集体建设用地使用权流转时，其地上建筑物及其附着物随之流转；地上建筑物及其附着物流转时，其使用范围内的农村集体建设用地使用权随之流转。
第二十五条 农村集体建设用地不得用于下列用途：
（一）由房地产开发企业直接用于开发经营商品房地产；
（二）以农村集体建设用地作价出资、入股与他人成立房地产开发企业，合资、合作开发经营商品房地产；
（三）以自建房、合作建房等形式利用农村集体建设用地自建住宅出售；
（四）法律、法规及政策禁止的其他行为。
第二十六条 依照本办法流转的农村集体建设用地，土地使用者不得擅自改变土地用途。如需改变的，应当取得农村集体经济组织和市规划行政主管部门同意，经市土地行政主管部门审核，报市政府批准后，重新签订流转合同，办理登记手续。
第二十七条 农村集体建设用地使用权出让最高年限，参照同类国有土地使用权出让最高年限确定。再次流转的，不得超过前次流转合同约定的使用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。
第二十八条 依照本办法流转的农村集体建设用地，土地使用者应当按照流转合同规定的期限对土地进行开发、利用、经营；未按流转合同开发利用土地，并超过法律、法规规定的期限，造成土地闲置的，按照国家、省、市处理闲置土地的有关规定处理。
第二十九条 农村集体建设用地使用权流转，属于必须公开交易的情形的，应当依照《中山市土地使用权交易市场管理暂行办法》的有关规定，采取公开招标、拍卖、挂牌或网上竞价方式进行。
第三十条 农村集体经济组织流转农村集体建设用地，应当按照《中华人民共和国村民委员会组织法》第十七条的规定进行表决通过。
第三十一条 农村村民将农村集体经济组织安排的宅基地转让的，不再安排使用宅基地。
第三十二条 农村集体建设用地使用权流转合同约定的使用期届满，土地使用权由农村集体经济组织无偿收回，其地上建筑物和附着物按流转合同的约定处理；合同没有约定的，归农村集体经济组织所有。土地使用者应在使用期届满之日起30日内持房地产权证向市土地行政主管部门申请办理注销登记。
第三十三条 农村集体建设用地使用权流转合同约定的使用期届满，土地使用者要求续期的，应在期限届满前60日内，向农村集体经济组织申请续期，经农村集体经济组织同意，重新签订流转合同，办理续期登记手续。
第三十四条 依法流转的农村集体建设用地使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。因国家和集体、社会公共利益需要，经市土地行政主管部门审核并经原批准用地的人民政府批准，农村集体经济组织可以提前收回土地使用权，但应根据土地已使用年限、缴付土地使用费情况和土地开发利用的实际情况给予土地使用者合理的补偿。
第三十五条 农村集体建设用地使用权抵押，是指农村集体经济组织或农村集体建设用地使用者，将农村集体建设用地使用权以不转移占有的方式，作为债权担保的行为。
农村集体建设用地使用权抵押，抵押人与抵押权人应当签订抵押合同。
第三十六条 首次流转时采取分期或逐年方式缴纳土地使用费的，土地使用费全部缴清前农村集体建设用地使用权不得抵押，但经农村集体经济组织同意的除外。
第三十七条 农村集体建设用地使用权抵押后，为实现抵押权而处分土地及地上建筑物、其他附着物的，按照农村集体建设用地使用权流转的程序办理。
第三十八条 农村集体建设用地使用权出租，是指农村集体经济组织或农村集体建设用地使用者将农村集体建设用地使用权出租给他人，由土地承租者支付租金的行为。
出租人与承租人应当签订农村集体建设用地使用权租赁合同。
第三十九条 农村集体经济组织出租农村集体建设用地，租金标准应当与农村集体建设用地的出让地价标准相持平。
第四十条 农村集体经济组织出租农村集体建设用地，可实行短期租赁或长期租赁。对短期使用或用于修建临时建筑物的农村集体建设用地，应实行短期租赁，出租年限一般不超过５年；对需要进行地上建筑物、构筑物建设后长期使用的农村集体建设用地，应实行长期租赁，具体租赁期限由租赁合同约定，但最长不得超过法律规定的同类用途土地出让最高年限。
第四十一条 农村集体经济组织出租农村集体建设用地的，承租人按租赁合同的规定支付土地租金并完成开发建设后，经农村集体经济组织同意，可以将承租土地使用权转租、转让或抵押。承租土地使用权转租、转让或抵押必须依法登记。
承租人将承租土地转租或分租给第三人的，承租土地使用权仍由原承租人持有，承租人与第三人建立附加租赁关系，第三人取得土地的他项权利。
承租人转让土地租赁合同的，租赁合同约定的权利义务随之转移给第三人，承租土地使用权由第三人取得，租赁合同经变更登记后继续有效。
第四十二条 承租人将其拥有的地上建筑物、构筑物依法抵押的，承租的农村集体建设用地使用权可随之抵押，抵押权实现时土地租赁合同同时转让。
第四十三条 在租赁期限内出租人转让农村集体建设用地使用权的，在同等条件下，承租人有优先受让权。承租人受让农村集体建设用地使用权的，在办理流转手续后，租赁双方的租赁关系终止。
第四十四条 农村集体建设用地使用权的再次抵押、抵押后出让、转让或出租，以及以农村集体建设用地使用权出资、入股、联营等流转行为，必须遵守《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国担保法》及其司法解释等有关民事法律、法规的有关规定。
第四章 法律责任
第四十五条 有下列情形之一的，由市土地行政主管部门依照《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》等有关法律、法规的规定处理：
（一）未经批准擅自流转农村集体建设用地的；
（二）违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的；
（三）拒不履行土地复垦义务的；
（四）不依照本办法规定办理土地变更登记的；
（五）未经批准擅自将农民集体所有的土地使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的；
（六）未按批准的用途、期限和条件开发、利用土地的。
第四十六条 逾期不按合同约定缴纳土地流转收益和土地增值收益的，市土地行政主管部门不予办理有关登记发证手续。
第四十七条 市土地行政主管部门的工作人员违反本办法规定对农村集体建设用地进行审批、登记，或者不履行监督管理职责，对违法行为不予查处的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五章 附 则
第四十八条 市土地行政主管部门负责组织对全市农村集体建设用地进行地价评估，核定农村集体建设用地基准地价，经市人民政府确认后定期公布。
第四十九条 农村集体经济组织对于通过农村集体建设用地使用权流转获得的收益，应当进行合理分配使用，其中50%用于村民的社会保障安排，30%分配给村民，10%用于发展集体经济，其余10%用于集体经济组织公益设施和基础设施建设。
鼓励村民将分配所得收益以股份方式，投入发展股份集体经济。
第五十条 在城镇规划区范围内的农村集体建设用地，可由农村集体经济组织根据自愿的原则，在办理土地流转时提出转为国有土地的申请，报有批准权的人民政府批准后，转为国有出让土地或划拨土地。
第五十一条 农村集体建设用地使用权流转应依法缴纳有关税费，税费的征收标准及管理使用，由市政府根据国家、省有关法律法规和政策另行规定。
第五十二条 有关农村集体建设用地使用权的流转管理，本办法未作规定的，参照国家、省、市有关国有土地使用权流转管理的规定执行。
第五十三条 本办法自2003年12月1日起实施。
2003年11月05日
