陇南市人民政府关于印发陇南市人民政府重大决策听证会实施办法的通知
甘肃省陇南市人民政府
陇政发〔2005〕12号
陇南市人民政府关于印发陇南市人民政府重大决策听证会实施办法的通知
各县(区)人民政府，市政府各部门：
《陇南市人民政府重大决策听证会实施办法》已经市政府第四次常务会议审议通过，现予印发。
二00五年三月二十九日
陇南市人民政府
重大决策听证会实施办法
第一条 为了进一步做好政府重大决策听证工作，提高重大决策的科学性和透明度，促进政府重大决策的民主化和规范化，根据国家有关法律和规定，制定本办法。
第二条 本办法所称的重大决策听证会，是指陇南市人民政府以召开听证会的形式，遵循公正、公开、客观的原则，对涉及公众利益或有重大影响的决策事项，以会议形式听取居民、法人和与之密切相关的其他利害关系人意见、建议的程序。
第三条 政府在作出以下决策时，根据需要，举行重大决策听证会：
1、国民经济与社会发展计划及城市建设规划中涉及较多公众利益的事项；
2、城镇改建拆迁、公益设施建设；
3、关系社会保障或社会稳定的事项；
4、议定物价和收费项目；
5、城乡交通管理；
6、公务员、教师招考等涉及劳动人事的有关事项；
7、群众普遍关注、反映强烈的行政事务。
第四条 重大决策听证会由市政府办或政府办委托市政府有关职能部门组织实施；各级党政组织、企事业单位、法人和群众为提起部门。
第五条 听证会设听证主持人，听证会主持人由听证组织部门指定。主持人要具备以下条件：
1、了解听证会有关知识；
2、熟悉听证会程序；
3、掌握听证项目所涉及的政策、法规；
4、有一定的组织协调能力。
第六条 听证组织部门应根据听证内容，合理安排听证会代表的人数和结构，并负责组织邀请听证代表。听证会代表一般由利害关系人代表以及相关经济、技术、法律等方面的专家、学者组成，参加人员应具有一定的广泛性和代表性，利害关系人代表占到会代表总人数的二分之一以上。
第七条 听证组织部门应在听证会举行前10天内，向社会公开听证项目、主要内容、听证会的时间、地点；公民和新闻单位经听证组织部门准许可以旁听和采访。
第八条 本市制定的，凡本规定第三条所列范围内的重大决策，原则上都进行听证，由提起部门向听证组织部门书面申请。申请应包括以下五项内容：
1、申请听证的项目名称；
2、决策的主要内容；
3、决策的主要依据；
4、决策对利害关系人的影响；
5、听证组织部门要求提供的其他材料。
第九条 听证组织部门收到书面申请后，应当在5个工作日内对申请材料进行审查、核实。对申请材料不齐备的，应要求申请单位限期补充；对申请材料齐备的，听证组织部门应在10个工作日内将听证工作方案上报市政府批准后组织实施。
听证方案应包括下列内容：
1、举行听证的时间、地点；
2、听证的主要事项及程序；
3、参加听证的代表名单；
4、听证经费预算。
第十条 经市政府批准后，听证组织部门应在5个工作日内，向听证代表发出邀请函，说明听证的时间、地点、政府重大决策的主要内容；听证会应在市政府批准后1个月内举行。
第十一条 听证会代表在收到邀请函后，应广泛收集所代表的群众或组织的意见，并亲自参加听证会。
第十二条 政府重大决策听证会须设置专职书记员，其主要职责是如实、完整地笔录听证代表在听证会上提出的问题及发表的意见，并送请听证会代表审核签字；对代表提交的书面意见，书记员必须接收，并予以登记。
第十三条 参加重大决策听证会的代表享有下列权利：
1、了解提起部门的基本情况和听证重大决策的有关资料；
2、要求提起部门回答有关问题；
3、收集并反映社会各方面对制定重大决策的意见；
4、对制定或者调整重大决策的方案提出修改建议；
5、重大决策听证会赋予的其他权利。
第十四条 参加重大决策听证会的代表应当履行下列义务：
1、遵守会议纪律，维护会议秩序；
2、保守国家机密和商业秘密；
3、客观、公正地反映社会各方面的意见；
4、重大决策听证会规定的其他义务。
第十五条 参加听证会的人员要遵守如下纪律：
1、听证人员要按时进入和离开听证会场；
2、发言和提问、有关陈述、申辩和质询的顺序必须服从听证主持人的安排；
3、未经听证主持人允许不得录音、录像、摄影和采访；
4、不得大声喧哗，不得哄闹或者进行其他妨碍听证秩序的活动。
第十六条 重大决策听证会按照下列程序进行：
1、主持人宣布重大决策听证会的内容、介绍提起部门和参加听证代表以及听证会会场纪律；
2、重大决策提起部门介绍决策方案的内容、依据和理由；
3、听证代表对听证事项发表意见，陈述支持或者反对的理由；
4、决策提起部门对代表提出的问题和意见作适当说明和解释；
5、听证组织部门负责人作总结性发言；
6、听证代表对听证会笔录审核无误后签名；
7、听证主持人应当保证每个听证代表必要的发言时间，必要时，可延长听证会时间；听证代表如有补充意见或建议，可在听证会后3个工作日内向听证组织部门提交书面意见。
第十七条 听证组织部门应在举行听证会后15个工作日内将听证纪要送达各听证代表，并报市人民政府。
听证代表对听证纪要有异议的，可向听证组织部门反映。
第十八条 决策提起部门对听证代表提出的意见和建议应进行平等对待、全面研究，尽快吸收合理化建议，调整决策方案。
第十九条 重大决策提起部门除听取听证代表意见外，还应按规定程序征求有关部门和基层组织的意见。
第二十条 重大决策提起部门提请市政府批准的重大决策，凡经听证会论证的，上报方案时应同时提交听证会纪要及相关材料，并须阐明采纳或不采纳听证代表意见的理由和依据。
第二十一条 重大决策听证所需费用，经市政府批准后，由财政部门按有关规定支付。
第二十二条 听证代表所在单位应支持其参加重大决策听证，并提供必要的便利条件。
第二十三条 听证组织部门或决策提起部门违反规定程序或弄虚作假、徇私舞弊的，由市政府追究有关人员的行政责任；情节严重、导致决策失误的，要追究其法律责任。
第二十四条 本办法施行中的具体问题，由市政府办公室负责解释。
第二十五条 本办法自发布之日起施行。
中华人民共和国刑法第二十一条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。同时规定紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。这是紧急避险制度在刑事立法层面的依据，但实践中如何认定行为是否符合紧急避险，往往存在理解的模糊性和适用的不确定性。
紧急避险作为排除犯罪的正当化事由，只有在充分理解其本质含义，严格遵循刑法条文的规定，并具体结合其构成要件，才能在司法实践中做到正确的理解和使用。
一、避险起因：存在现实发生的危险
现实发生的危险是指法益处于客观存在的危险的威胁之中，或者说法益处于可能遭受具体损害的危险之中。 司法实践中需要研究的问题是现实发生的危险是否包括自招危险？自招危险是指由避险行为人基于故意或者过失而招致的危险 ，一种观点认为这种行为应认定为刑法中的紧急避险，因为我国刑法并没有明确规定所避免的危险必须不是因避险人的故意或者过失引起的危险，作为排除犯罪的正当化事由，对于行为人避险这的人性本能应当予以宽容的态度。问题在于，行为人因故意乃至重大过失所招致的危险，其后果无论大小都由无任何过失的第三人承担，明显是不公平的。另一种观点认为这种行为不应认定为紧急避险，理由是紧急避险只针对偶然发生的危险，而不包括因行为人自身的故意或者过失所导致的危险。即“只有当合法权益遭受不能规则于自己的损害危险时，行为人才可以进行紧急避险”。 但从紧急避险的制度安排上看，我国刑法并没有将自招危险排除紧急避险的相关条款，且如果对此一味的否定紧急避险的成立，也不利于较大合法权益的保护，违背刑法的立法目的。第三种观点认为应根据具体情况判断是否认定为紧急避险。对于意图利用紧急状态而招来的危险时，不应认定为紧急避险，对于因偶然的事实而招来的危险，则需要通过对合法权益的比较、自招危险的情节、危险程度等因素进行认定是否构成紧急避险。
笔者原则上同意第三种观点，因为从我国刑法的规定看，认定紧急避险只须判断是否存在现实发生的危险，并不对危险发生的原因进行判断。换言之，无论行为人是因故意还是过失的自招危险，都有认定紧急避险的可能。在重大合法权益面临威胁时，更应当允许紧急避险的行为存在。如果行为人故意或者过失实施了行为，但产生了超出预想的严重危险，出于保护较大权益的目的，可以认定为成立紧急避险。例如：张三在公园游玩，故意挑逗狮子，狮子被激怒而冲出铁笼追击张三，张三迫不得已踹烂旁边住户李四的房门，并躲入李四房间内。很明显张三的行为应认定为紧急避险。但行为人出于不法目的而故意招致危险，并欲借此危险而损害第三者合法权益时，则否定紧急避险的成立。例如张三去李四家做客，意图破坏李四摆放在客厅中的名贵花瓶，于是故意挑逗李四家的宠物狗，宠物狗被激怒追击张三，张三佯装躲避，便将名贵花瓶撞倒摔碎。很明显，对于张三的行为不应认定为紧急避险，而应认定为故意毁坏财物罪。
二、避险时间:现实危险正在发生中
只有在危险现实发生时，才能将行为人的行为认定为紧急避险行为。“危险正在发生，是指危险已经发生或迫在眉睫并且尚未消除，其实质是法益正处于紧迫的威胁之中，这要根据当时的具体情况进行判断”， 值得注意的是，紧急避险是在存在现实的危险时实施，这里的现实危险是否包括可能受到发生危险状态的威胁？即可能存在危险状态但不存在现实的危险时行为人实施的行为，能否认定为刑法上的紧急避险行为？实践中有观点认为“国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利受到正在发生危险状态的威胁，不得已采取的避险行为，就是紧急避险”。 但笔者不同意这种观点。我国刑法明确规定紧急避险必须针对正在发生的危险，单纯的面临危险的威胁时，如果并不能对法益产生现实的损害可能，那么行为人此时的行为在刑法上应评价为假想避险或避险不适时，这更符合刑法的解释原理和适用原则。
三、避险前提：不得已损害另一合法权益
不得已是指在国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利面临正在发生的危险时，没有其他更为合理的办法可以排除危险，只有损害其他较小的或者同等的法益，才能保护面临危险的法益。司法实践中疑难点在于如何理解“不得已”，即怎样认定行为人当时的行为是否是出于“不得已”。毋庸置疑，刑法之所以规定紧急避险并将其视为排除犯罪性事由，就在于紧急避险行为虽然也损害了受法律保护的某种利益，但实质上保护了更大的利益。在认定行为人当时的行为是否是出于不得已，应立足于是否保护了更大的合法利益这一根本上来，同时司法人员应置身于当时的紧急状态下，客观的评价行为人能否以不损害其他合法利益的方式排除危险。如果当时的情形下行为人完全可以通过其他方式排除危险，但其却采取了侵害其他合法权益的方式，或者虽然行为人采取了侵害其他合法权益的行为，但明显不能排除危险，这显然不符合“不得已”的标准。例如，李某是货车司机，一日其在道路上运输货物过程中，突遇前方道路塌陷，于是李某迅速将车辆左转，遂撞向了旁边的百货店，使得百货店损失惨重。我们在评价李某将车辆左转的行为是否属于“不得已”的行为时，应置身于当时的事发现场，全面思考李某除了将车辆左转外，是否有其他方法排除危险。如果没有，显然应认定其行为是“出于不得已”的行为，如果当时李某可以及时刹车或者将车辆向右转，完全可以避免危险且不会侵犯其他权益，那么其车辆左转的行为俨然不属于“不得已”的行为。
四、避险意识：为了保护相等的或者更大的合法利益
避险意识是由避险认识和避险意志构成。避险认识，是指行为人认识到国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利面临正在发生的危险，同时认识到只有损害其他较小的或者同等的合法利益才能规避危险。避险意志，是指行为人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险的目的。如果行为人并不具备避险认识，即没有认识到国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利面临正在发生的危险，或没有认识到只有损害其他较小的或者同等的合法利益才能规避危险时，只是单纯的无意识的实施了避险的行为，且符合紧急避险的客观要件的，属于典型的“偶然避险”，从刑法的立法本意看，偶然避险也应属于紧急避险。如果行为人误认为存在现实危险而实施了所谓“避险”行为，侵犯了他人的合法权益，且事实上不存在现实危险，则属于避险认识错误，应认定为“假想避险”，并结合其主观方面，可能是过失犯罪乃至间接故意犯罪。例如前例，李某在驾车运货途中，误以为前方道路塌方，遂将车辆左转致使百货店遭受损失，事实上前方并没有道路塌方的危险，此时便应认定李某行为属于“假想避险”，结合案件事实在分析李某是否能够预见、是否应当预见，来认定李某的主观罪过。当然如不能预见、不能避免且不能克服，则属于意外事件的范畴。
另外，如果行为人不具有避险意志而实施了行为，即并非因为保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险的目的，也不能认定其行为属于紧急避险，如故意引起危险后，以紧急避险为由侵犯他人合法权益的，应认定为故意犯罪。
五、避险限度：没有超过必要限度造成不应有的损害
长期以来，我国刑法理论和司法实践认为紧急避险所造成的损害必须小于所避免的损害，如果按照这种观点，那么为了保护同等价值的权益而实施的避险行为便应认定为避险过当，并据此追究行为人的刑事责任，但这种观点是值得商榷的。首先，避险行为造成的损害小于所避免的损害时，也可能超过了必要限度。例如，在发生森林火灾，为了防止火灾蔓延，不得已砍伐树木形成隔离带时，如果根据当时的客观情况，只要有10米宽的隔离带即可，行为人却下令大量砍伐树木形成50米宽的隔离带。尽管所保护的森林面积远远大于所砍伐的森林面积，但不能认为没有超过必要限度。 其次，不得已损害同等价值的利益时，也不一定超过了必要限度。例如陈某携带祖传的玉石去朋友家中做客，途中在于劫匪打劫，陈某为避免玉石被劫走，便迅速将玉石隔着围墙扔进旁边的居民院子里，但将院子里主人养的名贵宠物犬砸死。设若玉石和宠物犬价值都是两万元，即价值相等，这时其行为也不能认为超过了必要限度，也不能否认陈某的行为属于紧急避险，充其量认为这种避险行为不具有实质意义，因为其并没有导致社会整体利益的减少，并没有造成不应有的损害。由此，司法实践中只要避险行为所造成的损害没有超过所避免的损害，且足以排除面临的危险，就应认定其超过必要限度。在衡量所保护的价值和避险侵犯的价值大小时，一般可以判读标准是：生命权大于健康权，健康权大于财产权，财产权之间进行价值大小比较。
需要考虑的是，能否通过避险行为牺牲一个人的生命用来保护其他人的生命？固然“生命是人生存的基础，是所有利益的根源，具有根本的不可侵犯性。人得生命不应作为任何目的的手段，因此也不能作为维护他人生命的手段”。 但问题在于在行为人处于紧急状态下，在只有牺牲一个生命才能保全其他生命时，如果不允许实施避险，明显不能为社会一般观念所接受，也不符合紧急避险的立法初衷。实践中如行为人为保护自己或者亲友的生命，特别是多数人的生命，而不得已牺牲一个人的生命，应肯定其行为属于紧急避险行为，排除犯罪的成立。
六、避险对象：针对其他合法权益
紧急避险的对象不许是为保护的合法权益之外其他合法权益，这一点毋庸置疑。司法实践中需要重点研究的是对反击动物侵害行为的定性问题，即对动物的袭击予以反击的行为究竟应认定为紧急避险还是正当防卫。一般而言正当防卫的对象是不法侵害人，故对动物侵害的反击一般认定为紧急避险。但同时要注意区分，动物袭击可分为动物野性的本能袭击和受人有意驱使的袭击，如果行为人针对动物野性本能的袭击的反击，则属于明显的紧急避险，如果是动物受人驱使的袭击，则此时的动物应视作不法侵害人侵害他人的工具，对其反击应视作正当防卫即使是不法行为人驱使他人饲养的动物发动的袭击，也应如此认定，因为动物是不法侵害人自己所有，还是第三人所有并不影响反击行为性质的认定。
七、避险主体：一般的自然人
只要行为人符合紧急避险的客观要件，且为保护使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，均可以作为紧急避险的主体。另外，刑法明确规定，为了避免本人危险而采取紧急避险的行为，不能适用于职务上、业务上负有特定责任的人，也就是说对正在发生的危险负有特定职责的人，不能为了使自己避免这种危险而采取紧急避险的行为。恰恰相反，其所谓的的“紧急避险”行为是一种放弃职守的渎职行为，造成严重危害后果构成犯罪的，应当依法追究其刑事责任。
特别值得注意的是，司法实践中出现的对行为人“受强制的紧急避险”如何定性的问题。例如，绑架犯徐某绑架了张某的儿子，并要求张某抢劫附近银行的巨额现金，否则就杀害其儿子。张某为挽救自己儿子的生命而实施了抢劫银行的行为。此时张某的行为是否属于紧急避险？有观点认为张某的抢劫行为不应认定为紧急避险，理由是如果认为其属于紧急避险，则其行为属于合法行为，那么银行职员便不能对行为人张某实施正当防卫，而银行职员并没有忍受张某抢劫的义务。且绑架犯徐某意图通过张某的行为实现自己的抢劫意图，故可以认为张某分担了徐某的行为，所以不应单纯的认定为紧急避险。因为此时的行为人张某除了实施抢劫外，并没有其他方法可以排除儿子遭受杀害的现实危险，换句话说，行为人张某的抢劫行为应认定为紧急避险，而银行职员若对张某反击，则属于对抢劫犯徐某的不法侵害的紧急避险。
注释
1 张明楷：《刑法学》2007年8月第三版，法律出版社，第189页。
2 谢伟雄：“自招危险的紧急避险适用研究”，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2007年第02期。
3 高铭暄：《刑法学原理》第二卷，中国人民大学出版社1993年第1版，第242页。
4 张明楷：《刑法学》2007年8月第三版，法律出版社，第191页。
