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邮电部关于发布公众电信业务使用规则的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 00:10:59  浏览:9766   来源:法律资料网
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邮电部关于发布公众电信业务使用规则的通知

邮电部


邮电部关于发布公众电信业务使用规则的通知
 (一九八七年五月二十一日)


  为了加强公众电信业务的管理,为用户提供迅速、准确、安全、方便的通信服务,促进电信业务的发展,我部根据电信新技术应用和通信方式改进的新情况,组织制定《公众电信业务使用规则》,随文印发,自1988年1月1日起施行。
  1977年颁发的电报、长途电话使用方法,1983年颁发的市内电话使用规则及其有关规定同时废止。
  (注:现摘《公众电信业务使用规则》中的第十九章、二十章附后)
  
第十九章 电信资费及各项费用的结算


  第一节 电信资费标准


  第三百九十八条 全国性的电信资费标准及其计算方法,包括国内、国际电报电话、用户电报、数据通信和租用、代维长途、市内通信设备及其他各项费用,由邮电部负责制订。
  地方性的电信资费标准及其计算方法,包括农村电话和租用、代维农话通信设备及其他各项费用,由各省、自治区、直辖市邮电管理局负责制订。
  第二节 各项费用的结算


  第三百九十九条 各项电信业务费用按下列规定结算:
  一、市内电话月租费、农村电话月租费,当月缴清。
  二、记帐的国内、国际电报费、电话费、用户电报费、数据通信费,按月结算。
  三、电路及设备租赁、代维费及其他各项费用,按照合同(协议)规定的期限结算。


  第四百条 用户应付的各项电信费用,采取银行托收无承付办法,如无银行帐户,也可以到邮电局指定的邮电机构缴费。
  记帐用户采用银行托收无承付方式付费的,应按照银行的规定,事先办妥委托付费手续,并将开户银行名称、用户单位帐户名称和帐号,通知邮电局。


  第四百零一条 记帐用户挂发的国内长途电话、国际电话和农村电话,不论何人发出,都应由该记帐用户负责付费。


  第四百零二条 用户应付的各项电信业务费用,应于接到邮电局缴费通知单或银行托收凭证之日起5日内付清。超过10日缴费的,应自第11天开始,每天另按应缴费用的1%缴付滞纳金。


  第四百零三条 用户应付的各项电信费用,经过催缴,逾期1个月仍不付费的,邮电局有权采取下列措施,所欠费用继续追缴:
  一、拖欠市内电话、农村电话月租费,停止该用户使用市内电话、农村电话,直至拆机。
  二、拖欠国内长途电话、国际电话、农村电话记帐话费,停止该用户记帐挂发国内长途电话、国际电话、农村电话。停止记帐3个月后仍不付费的,停止该用户使用市内电话、农村电话,直至拆机。
  三、拖欠国内、国际记帐电报费,停止该用户记帐交发国内、国际电报。
  四、拖欠用户电报、数据通信费,停止该用户使用用户电报、数据通信,停用3个月后仍不付费的,即予拆机。
  五、拖欠电路及通信设备租费、代维费及其他各项费用,终止该用户租用、代维关系。
  六、拖欠应交的代办报话费,取消该单位代办合同。


  第四百零四条 各国驻中国机构电信通信费用的结算,按《各国驻华机构支付电信通信费用的规定》办理。
  第三节 补费和退费


  第四百零五条 各项电信费用,如有计算错误,用户和邮电局双方,可以在3个月以内,要求对方复算和补退。


  第四百零六条 收发报人根据下列各种情况,可以向邮电局要求退还报费(包括译费):
  一、在电报处理过程中,由于邮电局的过错,发生差错或遗漏,致使全电意义变动失效的,可以要求退还全部报费。
  二、各类电报自交发时间起至送达收报人的时间止,因邮电局的稽延,而超过规定全程最大时限,致使电报失效的,可以要求退还全部报费。
  上述稽延时间不包括规定的电路停止工作时间、收报局夜间停送电报时间、收报单位申请的停送电报时间、邮送电报的邮送时间,以及使用信箱号数代替收报人住址电报的自取时间。
  三、用户拍发纳费业务公电,查询电报的送妥时间和送交情况,查询结果,系由于邮电局错误,造成原电未能送妥,邮电局应将纳费业务公电费退还给用户。


  第四百零七条 用户要求退还报费,应凭有关通知单和报费收据向原发报局办理。如因电报延误、失效,用户也可以凭报费收据到收报局要求退费。


  第四百零八条 各项电信费用补退时,应按规定办理补退手续。
第二十章 邮电局和用户的责任

  第一节 邮电局的责任


  第四百零九条 通信自由和通信秘密受法律保护。邮电局和电信工作人员不得向任何组织和个人提供用户通信内容和有关情节。公安机关、国家安全机关或者检察机关检查用户通信,按照国家规定的法律程序办理。


  第四百一十条 邮电局应积极做好通信服务工作,为用户提供使用电信业务的方便条件。如因机线设备条件无法满足用户要求时,应向用户说明原因,妥善答复。


  第四百一十一条 邮电局应主动做好业务宣传工作,介绍各种电信业务使用方法及有关技术要求,征求用户意见,了解用户对通信的要求。对用户提出的批评、建议、申诉和来信、来访,邮电局应指定人员认真处理,及时答复。


  第四百一十二条 电信工作人员处理电信业务或与用户联系工作时,必须态度和蔼、礼貌待人。对用户提出的询问和要求,必须详细、准确答复。


  第四百一十三条 电信工作人员到用户单位执行施工或检修设备任务,以及走访用户,都必须携带工作证件。施工时应爱护用户或他人建筑设施,凡因工作人员疏忽或过失造成用户所在地建筑设施损坏的,邮电局应酌情赔偿。施工实用工料应如实填报,并请用户在施工单上签名或盖章。


  第四百一十四条 电信工作人员不得以任何理由中断用户通信。因用户违章需要对用户采取停话或拆机措施时,必须经业务主管部门批准,并以书面通知用户后方可执行。 


  第四百一十五条 各类电报在传递处理过程中,由于业务过错或其他原因,造成电报稽延或错误,致使电报失效的,邮电局应担负业务上的责任。除认真吸取教训、改进工作、对经办人员作适当处理,并按照本规则第十九章第三节的规定退还全部报费外,所有由于稽延或错误而引起的收、发报人的其他损失,邮电局不负赔偿责任。①


  第四百一十六条 用户对邮电局的工作不满意时,可以提出口头或书面意见,邮电局的领导人必须及时处理,并将处理结果和改进措施通知用户。
  如果用户不同意邮电局的处理,可以再向上级机关提出。
  第二节 用户的责任


  第四百一十七条 用户使用电信业务,必须严格遵守保守国家秘密的有关规定。


  第四百一十八条 用户使用电信业务,必须遵守国家法律。
  用户交发的各类电报,如有危及国家安全、违反国家法律、妨害公共治安或者有伤风化的,邮电局可以拒绝受理或按照国家法令及有关规定处理。


  第四百一十九条 用户必须正确使用、爱护和保管各项通信设备,遇有障碍应及时通知邮电局修理。用户保管的机线设备如有丢失损坏,应照价赔偿或负担修理费用。


  第四百二十条 各类电报由于下列情况而发生的稽延、差错或失泄密,由用户自行负责。
  一、发报人自己错写、漏写、字迹潦草、任意使用自造汉字造成的差错;
  二、发报人自译电码发生的差错;
  三、收报人住址书写不详,或电报挂号用户住址变更未通知邮电局、电报挂号期满未再续挂,以及新迁来本地驻防的部队,未到邮电局登记,致使收报局不能及时投送或误送的;
  四、发报人交发的电报内容紧急,时间性很强,邮电局因传递处理需时,难以满足该电报的时间要求,经向发报人说明情况,而发报人坚持交发造成电报失效的;
  五、使用邮政信箱号数代替收报人住址的电报,到达收报局后,由于收报人自取造成的稽延;邮送电报,在邮送过程中,非因人为过失造成的稽延;
  六、电路发生故障,经邮电局说明,发报人仍愿将电报交发的;
  七、因发生自然灾害,造成电路障碍或阻断,致使电报无法传递被退回的;
  八、各类电报在传递过程中,因电波扩散造成失、泄密的。


  第四百二十一条 市内电话、农村电话用户应遵守下列规定:
  一、用户需要在已装的电话设备或话机上加装副机、附件,或需要将普通电话改为用户交换机中继线,或需要将中继线改为普通电话等,均应按规定向邮电局提出申请,不得自行装设或移动。
  二、用户不得转让电话租用权,也不得附有条件地将电话转让给其他人或其他单位使用。
  三、实行包月制收费的市内电话,用户不得向借用电话的人收取通话费。实行计次制收费的市内电话,用户可以向借用电话的人收取通话费,但不得超过国家规定的收取标准。
  四、用户对因报警、抢救等紧急需要而借用电话的,应给予方便。


  第四百二十二条 市内电话、农村电话违章使用电话设备,邮电局有权作下列处理:
  一、对用户自行移机的(按规定允许用户在房间内移动电话机装机位置者除外),邮电局可责成用户限期移回原处,由局方重新整理布线并按规定收取移机费。
  二、对用户自行装副机、附件的,应一律拆除,并追收最少1年的月租费。
  三、对用户自行将普通电话改为中继线的,应即改回并追收最少1年的月租费差额。


  第四百二十三条 市内电话、农村电话用户有下列违章情况的,邮电局经业务主管部门批准,可以采取停话措施:
  一、在已装的电话上私自加装副机、附件及其他复用设备,或私自将普通电话改为用户交换机中继线,经邮电局指出,仍置之不理者;
  二、用户电话机设备发生故障,经邮电局通知后,用户未能及时排除故障,又不让邮电局派员修理,以致影响全网通信的;
  三、私自转让电话租用权,邮电局通知限期办理有关手续,仍置之不理者;
  四、用户交换机由于用户维护管理不善或随意改动设备,影响与电话网的连接和全网通信质量的,经邮电局提出意见,仍不改进者。
  用户电话违章停话期间,月租费仍应照收,如因停话而最后拆机的,停话期间月租费可以不收。
  ①关于电报稽延或错误的责任问题。最高人民法院于1986年12月20日
对江苏省高级人民法院作了批复:“邮电部门自1985年起,在电报稿纸背面的《发电须知》中说明:‘电报在传递、处理过程中,由于邮电局的原因,造成电报稽延或错误,以致失效的,邮电局应按规定退还报费。但不承担其他赔偿责任。’发报人使用电稿纸发报,应视为接受该条件。因此,在有关电信的法律、法规另有规定之前,凡是由电报稽延、错误受到损失的人向人民法院起诉,要求邮电部门赔偿的,人民法院不予受理,并应告其找邮电部门解决。”





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规制我国开放式基金风险的法律思考

蔡祖国 华中科技大学法学院 武汉 430074)


摘要:开放式基金是我国证券市场上的一种新的投资品种,其在我国一问世于就面临着极大的风险。如何控制这些风险,正是当前学界和业界亟待解决的一个重大课题。本文试图通过借鉴发达国家的成功经验来探讨规制我国开放式基金风险的法律举措,以给我国开放式基金的发展营造一个良好的制度基础。这些法律举措主要有:建立完备的法律体系,引进独立董事制度,引入民事赔偿机制,完善信息披露制度等。
关键词:开放式基金 风险 法律 规制

所谓开放式基金,是相对于封闭式基金而言的。由于投资者可以自由申购或赎回基金单位,这使得开放式基金具有市场选择性强、透明度高等封闭式基金无可比拟的优势,它对投资者的保护更彻底,对基金管理人的激励约束更强。正因为如此,开放式基金在国外基金市场上占据了绝对主导地位,并对一国证券市场的规范化运作发挥着重大作用(((。
有鉴于此,我国也是力主发展开放式基金。从2001年9月至今,市场先后推出开放式基金12只,总规模预计突破400亿元,且新的发行还在源源不断。应该说,它的问世,将会给我国证券市场带来一种全新的运作方式和投资理念,有助于培育成熟的投资队伍。然而,“剃头挑子一头热”,基金公司踊跃,投资者却谈不上热情。今年发行完毕的7只开放式基金中,有两只未达到预定集资额,有三只虽突破了45亿元,但大量信息证明其中的种种违规操作,如银行摊派、行政干预等等。而且,开放式基金的运作也难以令人乐观。(((截至2002年9月26日,仅有华夏成长以1.023元的微弱优势维持了“面子”,其余的均在面值以下。有人甚至预言,今年我国极有可能出现第一只被完全赎回的基金。(((
种种迹象表明,在国外成功运作的开放式基金在我国甫一出现就面临着很大的风险,如何控制和化解这些风险,是在我国基金业和证券市场快速发展面前急需解决的一个课题。本文试从法律的角度,通过借鉴发达国家的成功经验来探讨控制我国开放式基金风险的法律制度构建。

一 我国开放式基金面临的风险
我国开放式基金面临着诸多的风险,如政策法规风险、行政干预风险等系统性风险,流动性风险、管理风险等非系统性风险。这里择其要者来分析。
1. 系统性风险 即基金外部发生的、非基金本身所能控制的因政治、经济、政策等的变更所导致的市场行情波动而产生的投资风险。作为一种特殊的高级投资品种,开放式基金运作的理想环境是规模大、流动性强、成熟度高、投资者理性的证券市场。然而,中国证券市场的发展至今不到二十年,种种原因造成了中国的证券市场仍很不完善,突出地表现在市场投机性强、流动性弱、市场波动频繁;而且发展仅四余年的基金的管理和运作也很不规范。这使得我国开放式基金刚一推出就面临着极大的系统风险。有关实证研究表明,系统性风险约占我国证券市场总风险的60%,而发达国家仅占20%-30%。这意味着在目前的中国证券市场,分散化投资对风险规避的作用很小,一旦遭遇股市暴跌或者长期熊市,由于缺乏可以弥补损失的反向操作工具,开放式基金难逃厄运。据研究,“过去八年中投资者只要错过了十大涨幅日,那他就肯定会输得很壮烈。”而这十大涨幅日无一不是由政策决定的。与这个结论相印证的是:当熊市来临时,80%以上的基金都跌破了面值(((。
2.流动性风险 是指由于投资者大量赎回而造成开放式基金现金流动性不足的严重后果。这种情形在台湾曾有发生。1990年台湾股市下跌,曾引起一场大量赎回开放式基金的风波,并导致其暂时停牌。与海外相比,由于证券市场尚处于起步阶段,我国开放式基金面临的流动性风险又表现出特殊性(((:其一呈现出高流动性资产来源与低流动性资产相匹配而引发的结构不对称矛盾。我国开放式基金的资金主要来源于“跟风”操作和风险承受能力差的散户,机构投资者不及开户总数的5%,呈现高流动性。而与海外证券市场上千种投资工具相比,我国证券市场的投资品种仅十余种,其流动性(除国债外)均与市场一起呈现巨幅震荡格局,流动性又弱。其二还存在着系统风险较高与避险机制短缺的不对称矛盾。一方面,我国资本市场缺乏足够的广度和深度。截至2001年7月,我国证券市场可流通的法人股市值仅为14138亿元,远远低于欧美等国的市场规模,这势必导致基金之间的大规模交叉持股,并大大降低了所持股票的流动性;而另一方面,我国又没有大宗交易、做空机制等方面的制度,难以化解系统性风险。这种特殊性决定了我国开放式基金面临着很大的流动性风险。
3.法律风险 基金监管的国际经验表明,完善的法制是基金业健康发展的基本保证。而与基金业较快发展不相适应的是,我国有关基金业的立法严重滞后。目前,我国已制定并实施《信托法》,《投资基金法》虽几易其稿,并于今年8月提交人大常委会讨论,但短时间内难以通过。直接规范开放式基金的仅有证监会颁布的《证券投资基金管理暂行办法》和《开放式证券投资基金试点办法》等行政规章,它们的级别低,法律效力差。《暂行办法》主要是针对封闭式基金,范围较窄,概括性强,未能理清投资基金当事人之间的法律关系,特别是对开放式基金的一些具体问题缺乏规定,已不能适应新形势下基金业发展的需要。而《试点办法》的颁布,虽然使得开放式基金的运作有章可循,但这毕竟是过渡性的,其本身规定也不够完善,缺乏对开放式基金的内部组织结构、民事责任等的明确规定。这不仅难以有效保护投资者的合法权益,也制约了基金业的健康发展。
4.管理风险 主要是指管理机构的内部监督缺位、管理者的业务能力和道德水平低下等所引发的风险。在我国,基金和基金管理公司自身的治理结构和内控体系存在很大问题。公司各部门之间的分工存在着很大的缺陷,基金经理往往集研究、管理、交易三大职能于一身。而公司内部的稽查监察部门往往隶属于总经理,而不是隶属于董事会,难也达到真正稽查监察的目的。另一方面,由于我国发展基金的时间不长,基金管理人投资水平低下,缺乏高度的敬业精神和责任感,而且整个基金管理行业道德水准底下,基金经理私自进行个人交易现象屡禁不绝(((。相对于操作开放式基金的较高要求,这可能会引发更大的问题。业内人士曾指出,决定基金业绩的最根本因素是基金管理层的道德素养,其次才是业务素养。((( 由此可见,我国基金管理中的监督乏力与“低能缺德”必然将会给我国开放式基金的运作带来很大的风险。
上述风险的存在给我国开放式基金的发展带来了极大的阻碍。为了更好地促进我国开放式基金及证券市场的快速健康发展,必须大力进行制度创新,其关键之举应该是借鉴发达国家的经验来构建我国开放式基金的法律控制体系。

二 发达国家控制开放式基金风险的法律举措
近半个世纪来,发达国家特别是美国基金业迅猛发展,基金业已成为各国金融业的重要支柱之一。究其原因,各国都无一例外的通过法律手段来防范和化解风险并充分地保护了投资者利益。充分了解和借鉴这些国家的法律举措,不仅会有助于我们进一步了解规范开放式基金之现实可行性,而且对构建和完善我国基金法律制度,必然是大有裨益。
1.建立了完善的法律监管体系(((。美国是基金业最发达,同时政府监管也最严密的国家。在美国,投资基金法和基金管理公司法是相分离的,两者分别由《投资公司法》与《投资顾问法》规制,它们与《证券法》、《证券交易法》、《信托契约法》、《投资者保护法》、《内幕交易和证券欺诈管制法》等一系列联邦证券法、各州蓝天法、大量的判例法渊源以及证交会规则构成了一个完善的基金法律体系。这些法律详细规定了投资基金的成立、注册登记、运行规则、信息披露以及禁止舞弊和欺诈行为等,力求以法律为准绳对投资基金的发展和运行进行严格的规范和界定。完善的法律监管体系的建立,为美国共同基金的发展创造了良好的制度环境,从此美国基金业步入了一条规范化发展之路。
英国、日本、韩国、中国香港、台湾则是将基金管理公司纳入统一的基金法中,其好处在于可节约立法成本,也可较详细的规范基金法律关系。这些国家和地区都见了一套较完善的基金法律法规体系,对规范基金的运作起到了很好的作用。
德国是将基金法纳入到基金管理公司法中。这适应了德国长期混业经营、央行具有实施监管的高度权威和能力的现状,易于监管,但也导致基金内控弱化。其涉及基金业的法律主要有《资本投资公司法》等。
由此可见,发达国家对基金业的管理体现了高度的法制化特征。由于有充分的法律保障,基金业的风险得以较好的控制和化解,投资者利益保护有了强大的后盾,从而推动了发达国家基金业和整个证券市场的快速发展。
2.独树一帜的美国独立董事制度 在美国,由于基金多为公司型,因而对于在基金持有人与基金经理或投资顾问之间始终存在着的潜在利益冲突,其基金监管则非常重视基金经理的操守,目的是保障投资者,其方式是通过规定基金按指定的方式组织公司架构,这就是独树一帜的美国独立董事制度。依《投资公司法》规定,美国基金须采用公司形式,基金的大部分董事必须独立于基金经理及其关联单位,即与基金经理或关联单位没有任何业务关系,以及与基金经理使用的经纪人没有任何法律关系。这样可以使基金的董事会成为美国证券与交易委员会的监管执行工具,而且公司董事会中至少40%是独立董事。他们承担法律赋予的特别任务??监察基金经理,拥有法律赋予的较大权限,包括对投资顾问以及提供基金销售服务和其他必要服务机构的选择,代表基金持有人对基金运作进行监控。该法还对独立董事资格的认定进行了严格规定,能否成为独立董事,关键看他是否为“利益人”,即否是和投资公司有直接和潜在利益冲突的人士。从实践来看,独立董事制度对美国基金业中的利益冲突和关联交易的控制和防范起到了很好的作用,促进了美国基金业的快速发展。并对世界上其它一些国家产生了很大的影响。(((
3.严格的信息披露制度。严格的信息披露是各国基金业监管中的一个重点。但美国的基金监管更依赖信息披露制度,它通过公开披露信息,由市场来监管基金经理的行为。《1933年证券法》确立了信息披露制度,要求披露的文件有注册登记表、招募说明书、中期报告、年度报告、股东大会报告以及股东帐户与记录等。《投资公司法》则对招募说明书的内容进行了详尽的规定,它还特别要求招募说明书必须披露基金经理在基金运作中有无利益冲突、基金经理及其关联单位的详情、以及针对基金经理或其职员的任何诉讼或纪律处分等等。SEC有权审阅这些报告,以保证这些招募说明书提供充分和准确的信息给投资者。((((而且上述所有文件中的信息披露都应简洁明了,都应该用投资者所明了的语言向他们传递有用的、准确相关的信息。用美国SEC前主席莱维特的话来说就是说“浅白的英语”,即明晰地表达信息。((((此外,基金及其承销商的广告材料,通常由NASD来审查。这些严格的规定使得投资者可以获得充足的投资信息,以便于投资者做出自己的决定,大大增强了投资者利益的保护。
4.完善的诉讼救济制度((((。在发达国家,对于基金投资者利益因欺诈受到的损害有一套完善的诉讼救济制度。一种是直接诉讼。对此,在美国以外的大部分国家,法律的执行一般属于政府的工作范畴,不会交给私人法律机构代理。而美国则鼓励投资者集体诉讼以对基金经理进行监管,这是美国式基金法律监管的一个独有现象。对投资者而言,提出集体诉讼轻而易举,且费用非常低廉。而发行人要在集体诉讼中辩护不仅极为昂贵,而且常常会对其日常业务造成极大的干扰。倘若发行人败诉,可能还要支付上亿美元的赔款。为使基金避免股东可能提出集体诉讼的风险,基金和基金经理会尽量在招募说明书中披露更多的信息,实际操作的结果却是这些招募说明书在美国成了诉讼文件。政府由此而达到监察不当行为的目的。可见,集体诉讼是一种低成本的廉价监管方法。
另一种是间接诉讼,又称为股东代表诉讼,为英国和美国率先在衡平法上创设。法国、德国、日本以及我国台湾的《公司法》也都规定了股东的代表诉讼提起权。而美国则最早将其引入基金业。根据《投资公司法》第36条第二款的规定,注册投资公司的投资顾问、受托人或受托公司或投资顾问的任何关联人,以及基金公司的职员、董事、顾问委员会成员以及基金的主承销商,对支付给其报酬的投资公司及股东负有信托义务。一旦违反信托义务,基金持有人有权代表公司对它们提起诉讼。而且是可以直接向法院提起诉讼,没有前置程序,也没有持股数量和时间的限制。信托义务人承担的责任则以实际损失和服务费中的低者为最高限额。这儿所支付的服务费都推定为合法有效,责任人不能以该服务费未经独立董事等机关批准而主张无效。一旦判决胜诉,基金持有人所获赔偿归属基金公司。
5.各具特色的监管模式((((。完善的法律控制不仅要有立法,更应重视法律的实施和落实,因而基金业的外部监管就显得尤为重要了。从各国的基金业实践来看,构建适合本国特点的基金业监管体制,是保证基金业得以健康发展的重要条件。
纵观各国之基金监管,主要有三种模式:以美国为代表的法律约束下的企业自律管理、以英国为代表的基金行业自律管理和以日本为代表的政府严格监管。三种模式中,美国模式强调基金在统一的法律约束下,在竞争中实现自律管理,因而使基金的发展充满了活力。而英国模式则注重充分发挥基金行业的自律功能,因而有利于保持基金行业的长期稳定和规范。日本模式则尤其注重充分发挥政府的功能,因而能迅速推进基金业的起步和成长壮大,进而能发挥基金对支持国家金融和经济发展的积极作用。但日本模式行业自律差,市场竞争不充分,且易滋生腐败和官僚作风。而英国模式则不利于形成统一的法律规范,且易导致行业协会垄断,也不利于一国基金的国际化。实践中,美国模式效果很好,影响很大。
值得一提的是,在美国模式中,SEC发挥着重大作用。作为美国证券法的执行机构,SEC十分注意发挥市场的自律作用,尊重自由市场的神奇力量,并在可能的时候利用市场的方式如信息披露,解决市场的问题,很少直接干预基金业的运作。它与基金业的关系是一种合作伙伴关系,这种关系为美国的投资者提供了半个多世纪的良好服务((((。

三 防范与化解我国开放式基金风险的法律对策
充分借鉴发达国家特别是美国的经验,加快建立和完善我国基金法律制度,是防范和化解我国开放式基金风险的关键举措。
1.加快建立和完善我国的基金法律监管体系,为我国开放式基金快速发展创造良好的制度环境。发达国家基金业发展的经验显示:只有在建立起完善的法律监管体系之后,开放式基金才能规范和自由地发展。由于发展时间短、经验缺乏,我国开放式基金无疑应以建立完善的法律监管体系作为其发展的制度基础。我国要在已出台的《证券法》、《公司法》、《证券投资基金管理暂行办法》、《开放式基金管理试点办法》、《信托法》的基础上,加快出台独立的基金管理基本法《投资基金法》(即统一立法)及其配套法律设施规章制度;不仅要有规章制度的约束,即在由专门的基金监管机构集中管理过程中,可通过制定出基金发起与设立、发行与认购、投资策略与范围、信用评级与托管、收益的分配与信息的披露等一系列具体的规章制度对基金运作进行监管,从而规范基金管理人的管理行为,而且还要有自律管理。不仅要有立法,立法应包括整个基金业的内控机制、外部监管、信息披露、责任追究等各个方面,更要重视法律的实施和落实。可以说,建立和完善我国基金监管法律体系,既是我国基金业规范运作的客观要求,又是我国基金业快速健康发展的重要保证。
2.引进和完善独立董事制度,建立良好的基金公司运作的内控机制。在中国现有的公司制度中,董事会、监事会并不能很好地防止基金运作的利益冲突,因为董事会代表的是基金管理公司股东的利益而不是基金股东的利益。即使基金管理公司可以是基金的发起人,董事会却具有了双重角色而难免利益冲突。而监事会游离于公司董事会的和管理层日常业务之外,难以发现舞弊及不轨行为。这种内部监督机制的缺陷,必然导致外部严格监管,而这又会使基金业务失去弹性,不利于创新和竞争。而且中国证券法、公司法还没有建立独立懂事的要求;而基金本身不是法律实体,也无建立独立懂事的要求。有鉴于此,证监会先后发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》和《上市公司治理准则》,要求所有上市公司在2003年6月30日前独立董事的人数必须达到总数的三分之一以上。然而在中国上市公司中,已聘独立董事的不到1/3,而在聘任的独立董事中,技术专家和经济学家占绝大多数。相比与西方国家的独立董事多为企业家、注册会计师和注册律师,我国的这些独立董事很难有效防止和克服大股东“一股独大”、“一股独霸”的现象。由此看来,我们不是该不该引进美国的独立董事制度问题,而是面临着如何将独立董事制度本土化。对基金业而言,应该在《投资基金法》中明确规定基金管理公司必须建立独立董事制度,规定基金管理公司独立懂事的数量、任职资格、职权、及其利益保护等内容,重在强调独立董事的任职资格和选聘机制。而且应大力加强独立懂事的培训和教育,并制定独立董事制度实施的相关配套措施,确保独立懂事的独立性。
3.引入民事赔偿机制,充分保护投资者的利益。虽然我国证券法律制度对投资者利益保护进行了诸多的规定,但大多是刑事责任和行政责任制度,民事责任追究机制很缺乏。投资者因欺诈而受损失时可寻求救济的仅有最高人民法院于今年初出台的一个司法解释,而且仅仅是因为虚假陈述才可以向法院起诉。至于股东派生诉讼,至今停留在学者们的构思之中。而这对投资者的利益保护要求很高的开放式基金之发展必然会带来严重障碍。因此,正在制定中的《投资基金法》应该把投资者利益保护放在首位,并在总则中予以明确;有关民事赔偿的条款也应在《投资基金法》中占据重要地位;在基金运作过程中,不论管理人还是托管人,一旦违反信托义务,并给投资者利益带来损失,投资者都可以提起诉讼,基金管理人或托管人则要以自有资产赔偿基金持有人的损失。另一方面,在现有《公司法》、《证券法》初步规定的基础上,引进发达国家的股东派生诉讼制度,特别是要借鉴美国的经验,在我国的《投资基金法》中予以明确规定。其具体内容可作如下设计((((:
基金管理人、基金托管人违反信托义务时,应当依法承担赔偿责任。
在基金管理人怠于行使诉权时,持有基金1%以上基金单位的持有人有权直接向人民法院提起代表诉讼。也有权向基金管理人董事会提出代表诉讼申请,15日内没有得到答复的,该基金持有人有权代表基金提起诉讼。但基金管理人同意自行起诉的除外。
基金持有人因代表诉讼取得的财产,归基金所有。人民法院可视具体情况要求持有人提供适当的诉讼费用担保。经过案件审理判决诉讼代表是恶意的,其应承担给被告造成的损失,并承担诉讼费用。
4.完善信息披露制度,加强对基金管理的监督和投资者利益的保护。我国有关基金的信息披露制度主要见于《〈证券投资基金管理暂行办法〉实施细则第五号》,其规定了招募说明书、上市公告书、定期报告、临时报告及法律、法规以及中国证监会规定应予披露的其他信息等格式内容,这些规定对我国基金业的发展确实起到了一定的积极作用。然而,这些规定毕竟是针对于封闭式基金的,在我国基金业发展时间不长的状况下,无疑带有某些过渡性色彩,而且对开放式基金缺乏相应规定,这难免给开放式基金的发展带来较大风险。对此,不妨借鉴美国的做法,对开放式基金信息披露的有关文件,如招募说明书、申购书会公告书、定期报告、临时报告与公告、广告等进行详细的规定,对这些文件中的信息特别是有关投资收益与风险的信息要严格披露。而且在一般性的信息披露规则的前提下,基金管理公司必须每半年向证监会递交修改后包含最新资料的注册登记表和招募说明书,每半年向证监会和投资者呈报诚实和非误导的报告,证监会对第一份注册登记和有关文件作全面审查,而对其后上交的修订文件只作选择性的审查。
此外,证监会还应处理好与市场、与自律组织之间的关系。在我国,由于开放式基金处于起步阶段,证监会难免干预,不仅锐意推动其发展,而在其出现问题时,则又会毫不犹豫的横加管制,结果是压制了其发展。正确的思想是:开放式基金毕竟是一个理性的市场机构,其所具有的市场特性决定了它的发展与管制应更多的遵循市场规律。证监会在努力推动开放式基金发展的同时,应更多的采用市场办法,如信息披露来解决问题,应充分引导和发挥基金业自律组织的一线监管作用。这样做,才可能真正符合开放式基金发展的规律。

[1]资料表明:到2001年,共同基金(开放式基金)在美国管理着6.97万亿美元的资产,世界共同基金总资产在
当年达到11.6万亿美元,超过了银行等金融机构管理的资产。参见Investment Company Institute,“Trend”.
December2001.http://www.ici.org/newsroom/stats-trends.html。
((( 马克:《开放式基金投资价值有多大》,《南方周末》2002年9月26日第16版。
((( 冉孟顺:《“赎回风暴”逼近开放式基金》,《21世纪经济报道》2002年10月7日第1版。

国家税务总局关于外商投资企业内部处置资产有关所得税处理问题的通知

国家税务总局


国家税务总局关于外商投资企业内部处置资产有关所得税处理问题的通知

国税函[2005]970号


各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局,深圳市地方税务局:
  根据《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》及其实施细则的有关规定,现就外商投资企业和外国企业在中国境内设立机构、场所(以下统称企业),在内部处置资产有关所得税处理问题通知如下:
  一、企业内部处置资产(包括各项自制和外购资产),除将资产转移至境外以外,不确认收入;相关资产的历史成本延续计算。
二、本通知第一条所述内部处置资产是指资产所有权属在形式和实质上均不发生改变的处置行为,包括但不限于以下情形:
  (一)将资产用于生产、制造、加工另一产品;
  (二)改变资产形状、结构或性能;
  (三)改变资产用途(如,自建商品房转为自用或经营);
  (四)将资产在总机构及其分支机构之间转移;
  (五)上述两种或两种以上情形的混合。
企业将资产移送他人的下列情形,因资产所有权属已发生改变而不属于内部资产处置:
  (一)用于市场推广或推销;
  (二)用于交际应酬;
  (三)用于职工奖励或福利;
  (四)用于股息分配;
  (五)用于对外捐赠;
  (六)其他改变资产所有权属的用途。
  三、企业内部处置资产的流转税及其他税种的税务处理,仍按现行有关规定执行。



国家税务总局
二○○五年十月十四日