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挂靠施工纠纷案件争议焦点问题评析/臧恩富

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 09:59:34  浏览:9287   来源:法律资料网
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挂靠施工纠纷案件争议焦点问题评析/臧恩富

辽宁壹品律师事务所 臧恩富律师

前言:

本文作者代理原告的一件挂靠施工索要工程款纠纷案件,从一审起诉和工程造价鉴定、对方上诉、发回重审、对方再次上诉到经省高院审委会评议通过于近日作出终审判决(原告最终胜诉),该案从审判结果的角度终于尘埃落定。该案件的终审判决,对于代理挂靠施工纠纷案件的律师来说,如何掌握法院对于工程造价鉴定取费标准和依据的确定、挂靠施工纠纷案件中当事人的确定、相关合同中关于税费和管理费约定的效力及其判决结果等挂靠施工纠纷案件中的焦点问题,都有了较为明确的答案。本文初拟于案件代理过程中,因案件尚未审结,不便发表。现鉴于案件已审结,故对原文中的部分观点按省高院的判决结果作了一定的调整。但由于律师对当事人负有保密义务,故文中对于案件的具体情况不便祥述,仅就该案涉及的部分焦点问题加以评述,供代理类似案件的律师或对该话题有兴趣的当事人参考。


挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人(即挂靠人)借用有资质或资质高的施工企业(被挂靠人)的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。挂靠施工虽然被法律所禁止,但在各种利益的驱动下,现实生活中挂靠施工现象往往屡禁不止,因挂靠施工所引发的纠纷也时有发生。尽管最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对于挂靠施工的效力及法律后果作了原则性的规定,但在具体个案的审理过程中,围绕着如何认定挂靠施工、如何确定诉讼主体、发包人在什么情况下要对挂靠人承担支付工程价款的责任、挂靠人按何种取费标准结算工程款、法院不收缴挂靠合同约定的管理费的情况下管理费如何处理、挂靠合同约定的代扣税费的条款效力如何、如何认定相关的税种税率等等问题,当事人仍然争论不休,同时其中大部分问题在司法解释中又找不到直接的答案,研究挂靠施工纠纷案件中这些争议的焦点问题,对于法官审理或律师代理承办挂靠施工纠纷案件,都具有现实的应用价值。

一、挂靠施工法律关系的界定

挂靠施工合同纠纷案件中,当事人往往对是否构成挂靠施工本身就存在争议,一方当事人主张是挂靠施工关系,另一方当事人往往主张不是挂靠施工关系,是内部承包或被指派的项目经理人管理施工等,所以,代理挂靠施工纠纷案件首先要解决如何界定挂靠施工法律关系的问题。

1、挂靠施工的定义

如上所述,挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人(即挂靠人)借用有资质或资质高的施工企业(被挂靠人)的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。即指最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽工程施工。挂靠施工的一个重要特征是挂靠人自负盈亏。

对于挂靠施工这种法律现象,上述最高人民法院关于施工合同司法解释在征求意见稿中曾明确使用过“挂靠”二字,但在最终发布实施的正式解释中又取消了挂靠字眼,改成了上述原则性规定,征求意见稿中是这样规定的:发包方与承包方签订的建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当认定无效:“不具备法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等转包的形式使用具有法定资质的建筑施工企业名义与建设单位签订的建设工程施工合同”。

深圳市以地方立法的形式明令禁止挂靠施工,该地方法规的规定对于如何界定挂靠施工法律关系具有参考价值:

  《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》(深圳市人民政府令第104号,2001年7月27日发布施行)第六条规定: 下列行为属挂靠行为:
  (一)通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的;(二)无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式,利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。第七条规定: 具备下列情形之一的,以挂靠行为论处:(一)合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系;(二)合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理;(三)合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系;(四)合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。

2、挂靠施工关系中的当事人及其之间的法律关系

在挂靠施工法律关系中,有三方当事人,是一种三方当事人的三角关系,这三方当事人是:
(1)、发包方
(2)、被挂靠人(出借资质证书一方)
(3)、挂靠人(借用资质证书的实际施工人)
在这三方当事人之间存在如下三种法律关系,
(1)、发包方与被挂靠人之间的名义施工合同关系
(2)、发包方与挂靠人之间的实际施工合同关系(尤其在发包方对挂靠知情的情况下)
(3)、挂靠人与被挂靠人之间的无效经营合同关系(无效分包、转包关系)
进行这种法律关系细分在具体个案中对于理顺当事人的法律关系进而明确其权利义务具有指导意义。

3、 挂靠施工与企业内部承包合同及项目经理人对工程的管理之间的区别

因司法解释规定挂靠施工属无效合同,且法院有权收缴当事人已经取得的非法所得(参见司解第四条),所以在个案中,被挂靠人常常否认与挂靠人之间存在挂靠关系,而主张是企业内部承包合同或指派的项目经理对工程进行正常管理,进而主张不属于法院受案范围或是一种有效合同关系。

(1) 挂靠施工与企业内部承包的区别

因挂靠施工是违法的,当事人为了规避法律,经常以内部承包的形式出现,而对于内部承包,法院系统一直存在着企业内部承包合同法院不予受理的说法(详见1987年12月1日最高人民法院关于人民法院可否受理企业内部承包合同纠纷案件问题的电话答复),所以在挂靠施工纠纷案件中,主张不构成挂靠关系的被挂靠方经常提出的主张就是企业内部承包合同关系。对于如何理解和界定企业内部承包合同,2001年《辽宁省高级人民法院经济审判工作座谈会会议纪要》[2001]辽经他字第5号文件作出了明确的规定:“关于如何界定企业内部承包问题。与会同志认为,企业承包合同与内部承包合同不同,区分时可从以下方面考虑:(1)发包方与承包方在签订合同上是否为平等的民事法律关系主体,民事法律关系主体平等是认定企业承包的首要要件。(2)、合同约定的承包内容是否包死,如果约定承包方交纳固定承包费并自负盈亏的属于包死,是企业承包;如约定根据指标完成情况实施奖惩措施、利润提成,或既拿承包费又拿工资的不属于包死,是企业内部承包。对企业内部承包,法院不予受理。对企业承包案件,原则是应予审理,但不能解决工人安置等问题的,不宜审理。”从辽宁省高级人民法院的上述规定看,合同是否属于企业内部承包合同要审查合同的主体和内容,不能简单地依合同表面的名称确定,若挂靠人不从被挂靠单位领取工资或奖金,也不享受被挂靠单位的劳动保险待遇,则挂靠人与被挂靠人就是平等的民事法律关系主体,若双方的合同中约定无论挂靠人所承包的工程盈亏与否,挂靠人均应向被挂靠人交纳固定的管理费,则挂靠人与被挂靠人之间就不是企业内部承包合同关系,而是施工合同中的挂靠和借用资质的关系。

(2) 挂靠人与项目经理的区别

1995年1月7日建设部建建字第1号文发布的《建筑施工企业项目经理资质管理办法》对于项目经理的概念、管理、资质、发证机关都作出了明确的规定:该文件第二条规定:建筑施工企业项目经理(以下简称项目经理)是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者,是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。第四条规定:各省、自治区直辖市人民政府建设行政主管部门归口管理本辖区建筑施工企业项目经理资质。第十条规定:项目经理资质分为一、二、三、四级。第十二条规定:项目经理实行持证上岗制度。从事工程项目施工管理的项目经理,必须经各省、自治区、直辖市建设行政主管部门或国务院各有关部门组织培训、考核和注册,获得《全国建筑施工企业项目经理培训合格证》(以下简称“项目经理培训合格证”)或《建筑施工企业项目经理资质证书》。第十九条规定:项目经理是岗位职务,在承担工程式建设时,必须具有国家授予的项目经理资质,其承担的工程的规模应符合相应的项目经理的资质等级。第二十七条规定:已取得项目经理资质证书的,各企业应给予相应的企业管理人员待遇,并实行岗位工资和奖励制度。

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大连市城市住宅售后修缮资金计提及使用管理暂行规定

辽宁省大连市人民政府


大连市城市住宅售后修缮资金计提及使用管理暂行规定
大连市人民政府




第一条 为加强住宅售后修缮资金计提及使用管理,保证住宅公用部位及公共设施、共用设备的完好和正常使用,根据《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》、建设部《公有住宅售后维修养护管理办法》、《辽宁省公有住房售后管理暂行办法》、《大连市城
市住房制度改革实施方案》,制定本规定。
第二条 本规定所称住宅售后修缮资金(以下简称修缮资金),是指住宅(房改房、安居房、商品房,下同)售后建立的,用于异产毗连房屋共用部位、公共设施和共用设备维修、养护及更新的资金。修缮资金由房屋、公共设施和共用设备维修费三部分组成。
第三条 本规定适用于在大连市中山区、西岗区、沙河口区和甘井子区城市市区内,单位、个人销售和购买住宅时修缮资金的计提及使用管理。
第四条 大连市房地产管理局是全市城市住宅售后管理的行政主管部门,其所属的大连市住宅小区物业管理办公室,具体负责修缮资金的计提和使用等管理工作。
修缮资金的计提和使用,接受市财政、审计部门的监督检查。
第五条 修缮资金的计提和使用,应当遵循取之于房,用之于房,合理使用,保证修缮的原则。
第六条 修缮资金按下列标准缴纳:
(一)售房单位出售房屋时,按届时房改成本价的下列比例缴纳:
1、房改房
房屋维修费按2%;公共设施维修费,高层按3%,多层按5%;共用设备维修费,高层按5%,多层按3%。
2、安居房、商品房
房屋维修费按2%;公共设施维修费,高层按2%,多层按3%;共用设备维修费高层按4%,多层按3%。
(二)购房人购买房改房按建筑面积每平方米20元;购买安居房和商品房按建筑面积每平方米40元,缴纳修缮资金。
第七条 售房单位应在收取住宅售房款后30日内,向市住房资金管理中心缴纳修缮资金;购房人应在办理房屋产权手续前,向市住房资金管理中心缴纳修缮资金。
第八条 市住房资金管理中心收取的修缮资金中售房单位缴纳的部分,存入房屋所在住宅小区业主委员会帐户;购房人缴纳的部分,存入房屋所在住宅小区业主委员会为购房人设立的专门帐户。
尚未设立住宅小区业主委员会的,修缮资金暂时存入市住宅小区物业管理办公室设立的专门帐户,待住宅小区业主委员会成立后,按前款规定办理移交手续。
修缮资金按栋立帐,按户核算。
第九条 修缮资金中由购房人缴纳的部分,所有权归购房人所有,房屋转让时,由受让人按转让人缴纳的修缮资金本金的数额,支付给转让方。原已缴纳的修缮资金的所有权,归受让人所有。
第十条 修缮资金专项用于住宅建设的信贷,不得挪作他用。
修缮资金的存款利息,按照银行合同利率计息。利息按照专款专用的原则,分项计息,按下列规定列支使用:
(一)房屋维修费的利息,用于同一栋楼房内的房屋承重部位(屋顶、横梁、柱栏、内外墙体和基础等)、楼梯间、通道、专用房间,以及上下水管道、照明灯具、避雷装置和消防器具等设施的维护;
(二)公共设施维修费的利息,用于同一个住宅区内共同使用的、非市政部门管理的道路、路灯、绿化、建筑小品等设施的维修、养护和更新;
(三)共用设备维修费的利息,用于同一栋楼房内共用的电梯、自来水二次加压等设施的维护和更新、改造。
第十一条 使用修缮资金的修缮工程,一律实行招投标制度,择优选择施工队伍承担施工任务。具体办法由市房地产局会同市建委另行制定。
第十二条 使用修缮资金,金额在500元以上的,应经住宅小区业主委员会批准(尚未组建住宅小区业主委员会的,须征得房屋产权人的同意);金额在500元以下或者紧急修缮使用的,按住宅小区业主委员会的规定或合同约定办理。
修缮资金利息不敷使用时,由住宅小区业主委员会按单元房屋建筑面积向房屋产权人筹集。
第十三条 修缮资金的计提和使用,应当接受社会和群众的监督。
住宅小区业主委员会,每年一月份应将修缮资金的收支情况,向房屋产权人和使用人公布一次。房屋产权人和使用人对修缮资金使用有疑义的,可以查询住宅小区业主委员会;三分之一以上产权人和使用人要求对修缮资金使用情况进行审计的,住宅小区业主委员会必须报告市住宅小区
物业管理办公室,并委托社会审计机构进行审计。审计结果应向小区产权人和使用人公布。
第十四条 房屋灭失,购房人缴纳的修缮资金的本息应返给所有权人;售房单位缴纳的修缮资金的本息划转到城市住宅售后行政主管部门设立的房屋资金帐户上,统筹使用。
第十五条 违反本规定的,由市房地产管理局按下列规定予以处罚:
(一)不按规定交纳修缮资金的,予以警告,责令限期缴纳,逾期不缴纳的,对售房单位处1000元以上1万元以下罚款,对购房人处100元以上1000元以下罚款;
(二)违反规定使用修缮资金的,处5000元以上1万元以下罚款。
第十六条 违反本规定情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第十七条 本规定施行前已出售的住宅,可参照本规定,建立修缮资金。修缮资金未建立前发生的住宅公用部位、公共设施和共用设备修缮费用,可按单元房屋建筑面积,由房屋产权人分摊。
第十八条 各县(市)、旅顺口区、金州区、大连经济技术开发区、大连金石滩国家旅游度假区,可依照本规定,制定本地区的修缮资金管理规定。
第十九条 本规定由大连市房地产管理局负责解释。
第二十条 本规定自发布之日起施行。



1998年7月2日

江西省人民代表大会常务委员会关于进一步加强法制宣传教育的决议

江西省人大常委会


江西省人民代表大会常务委员会关于进一步加强法制宣传教育的决议

(2011年5月27日江西省第十一届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过)


 2006年至2010年,我省法制宣传教育第五个五年规划已顺利实施和完成,实现了规划确定的目标,为服务全省经济社会发展、促进社会和谐稳定、推进依法治省发挥了重要作用。中国特色社会主义法律体系形成后,有法必依、执法必严、违法必究的任务更为突出、更加紧迫,对加强法制宣传教育提出了新的更高的要求。为适应全面建设小康社会和“十二五”时期经济社会发展需要,全面落实依法治国基本方略,推进法治江西建设,有必要组织实施法制宣传教育第六个五年规划(2011—2015年),进一步向全体公民宣传普及宪法和基本法律知识,不断提高全体公民的法律素质;进一步在全社会弘扬法治精神,不断形成全社会自觉学法尊法守法用法的法治环境;进一步推进各项事业依法治理,不断夯实依法治省的实践基础,服务和保障全省经济社会各项事业又好又快发展,特作决议如下:

  一、深入学习宣传以宪法为统帅的中国特色社会主义法律体系。要深刻理解形成中国特色社会主义法律体系的重大意义、基本经验、基本特征,深入学习宣传中国特色社会主义法律体系,大力推进社会主义法治理念教育。要突出抓好宪法的学习宣传,进一步增强公民的宪法意识和社会主义民主法治观念,形成崇尚宪法、遵守宪法、维护宪法权威的良好氛围。深入学习宣传中国特色社会主义法律体系的基本法律和促进经济发展、保障和改善民生、加强社会管理、集约利用资源、保护生态环境、反腐倡廉的相关法律法规,充分发挥法律在经济社会发展中的规范、引导、保障作用。深入学习宣传保障和促进我省经济社会发展和鄱阳湖生态经济区建设的有关法律法规,服务江西科学发展、进位赶超、绿色崛起。

  二、着力增强法制宣传教育的针对性和实效性。法制宣传教育的对象是一切有接受教育能力的公民。重点是领导干部和青少年。要以提高依法执政、依法决策、依法管理的意识和能力为重点,进一步加强领导干部学法用法;以提高依法行政、公正司法、依法履职的意识和能力为重点,进一步加强公务员学法用法;以强化公民意识教育、培养遵纪守法行为习惯为重点,进一步加强青少年普法教育;以增强诚信守法、依法经营、依法管理的意识和能力为重点,进一步加强企事业经营管理人员的普法教育;以培养民主法治意识、依法维护自身权益为重点,进一步加强城乡基层群众的普法教育。

  三、不断丰富和创新法制宣传教育的形式和方法。法制宣传教育要深入群众、深入基层,贴近实际、力求实效。要进一步丰富法制宣传教育进机关、进学校、进企业、进单位、进乡村、进社区的内容和形式。完善并落实公务员法律学习培训制度,把法制宣传教育纳入公务员理论学习规划和各类干部培训机构教学课程。充分发挥学校作为法制宣传教育重要阵地作用,保证中小学校法制教育课时、教材、师资、经费“四落实”。进一步完善企业法律顾问制度。开展农村“法律明白人”教育培训。充分运用“12·4”全国法制宣传日开展集中法制宣传教育活动,不断扩大法制宣传教育的覆盖面和渗透力。各类媒体要充分发挥在法制宣传教育中的重要作用,坚持正确的舆论导向,力求生动活泼、通俗易懂、为群众喜闻乐见。广播、电视、报刊等各类媒体要办好法制栏目(专栏、专版)等,广泛开展公益性法制宣传教育。要积极推动互联网、移动通信等新兴媒体开展法制宣传教育,办好普法网站,充分发挥政府网及门户网站在法制宣传中的重要平台和示范带动作用。

  四、坚持法制宣传教育与法治实践相结合。要深入开展多形式、多层次的法治实践活动,推动法制宣传教育,检验法制宣传教育实效。扎实开展法治城市、法治县(市、区)、法治乡镇、民主法治村(社区)、法治企业等创建活动,深化依法治省,推进法治江西建设。广泛开展行业依法治理活动,提高依法行政、依法管理的能力,加快法治政府建设。要把法制宣传教育融入立法、执法、司法、法律服务、社会矛盾化解全过程,善于运用典型案例剖析和群众关心的热点问题开展法制宣传教育,以普法教育引导法治实践,以法治实践促进普法教育。

  五、完善法制宣传教育的组织领导和保障机制。全省各级国家机关、各政党组织、各社会团体、各企业事业单位和各类组织,都要高度重视、积极组织开展本部门、本单位以及面向社会的法制宣传教育。要进一步健全完善党委领导、人大监督、政府实施、各部门齐抓共管、全社会共同参与的法制宣传教育领导体制和工作机制,形成法制宣传教育工作合力。法制宣传教育要纳入各地经济社会发展规划和政府目标管理,法制宣传教育经费列入本级政府财政预算,并逐步加大基层法制宣传教育各项投入,切实保证工作需要。

  六、加强对本决议贯彻实施情况的监督检查。要进一步完善法制宣传教育考核评估机制,加强年度考核、阶段性检查。全省各级人民政府要切实组织实施好法制宣传教育第六个五年规划,做好中期督导检查和终期评估验收,并向本级人民代表大会常务委员会报告。全省各级人民代表大会及其常务委员会要充分运用执法检查、听取和审议工作报告以及代表视察、专题调研等形式,加强对法制宣传教育工作的监督检查,保证本决议得到贯彻落实。